De la Sociedad indiana II a

 La donación pontificia.

El dominio universal del papa.

En la Edad Media se había abierto el camino la doctrina que atribuía al Papa un dominio temporal universal. Como consecuencia de él, el Pontífice podía transferir a un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados por paganos.

Así en 1344, Clemente VI concedió a Luís de la Cerda la soberanía de las Canarias; Martín V donó a los Reyes de Portugal, en 1420, los territorios al sur del Cabo Bojador hasta la India con carga propender a la conversión de sus habitantes, y los Papas siguientes, Eugenio IV, Nicolás V y Calixto III confirmaron la donación a los portugueses.

Esta doctrina del poder universal del Papa encontró su más importante elaborador en el Cardenal Enrique de Susa, obispo de Ostia en el siglo XIII, y a través de su obra fue decepcionado en las "Partidas". Además los juristas del derecho común, Bartololo y Nicolas de Tudeschi, a quienes sé concedieron autoridad legal en Castilla por la Pragmática de Madrid de 1499, mantenían el mismo principio.

No fueron entonces extraño que; Los Reyes Católicos, al informarse de los resultados del primer viaje de Colón y deseosos de adelantarse a cualquier conspiración portuguesa en la zona oeste del Atlántico, solicitaran al Papa Alejandro VI la donación de las nuevas tierras.

Las bulas de ALEJANDRO VI

El 3 de mayo de 1493 el Pontífice expide la primera bula "Inter Caetera" que concede a los referidos monarcas el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no se hallen sujetas al dominio actual de alguno de los señores cristianos. El 4 de mayo extiende papa Alejandro VI una segunda bula que más explícitamente otorga a perpetuidad a los Reyes Católicos y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una línea trazada a cien leguas de las Islas Azores y Cabo Verde, mandando a la vez a los mismo soberanos a proveer a la cristianización de los habitantes de los territorios cedidos.

Esta "Inter Caetera" segunda vino, en realidad, a dejar en penumbra a la primera, que no fue citada nunca por los reyes y juristas. Alejandro añadió todavía dos bulas más: "La Eximiae devotionis", del 3 de mayo de 1493 que da a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que gozaban los portugueses en Guinea e Indias orientales, y la "La Dudum siquidem" del 26 de septiembre, con que se concede a los Reyes Católicos las tierras que sus capitanes descubran en el oriente y  sobre las cuales no tenga dominio otros principios cristianos.

Negociaciones directas entre Castila y Portugal traen como resultado una modificación de la línea fijada por Alejandro VI y la firma del Tratado de Tordesillas, del 7 de junio de 1494, confirmando por el Papa que establece como límite de la jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo que pasa a 370leuas al oeste de las islas del Cabo Verde y deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los portugueses.

Las leyes de Burgos y el requerimiento.

El derecho de Castilla y el Derecho Común continúan aplicándose fundamentalmente en las nuevas tierras, aunque las necesidades generadas en ellas obligan a dictar disposiciones especiales que procuran conformarse con los principios de aquellos derechos básicos. Si bien los habitantes de los territorios ocupados habrían podido transformarse en esclavos, de acuerdo con los principios del Derecho Común, los Reyes Católicos reconocieron desde un principio la libertad de los indígenas. Esto no impidió que se cometieran serios abusos por los colonizadores.

Contra esta conducta alzo su voz con energía en 1511 el dominico fray Antonio de Montesinos, acusando desde el púlpito a los esquiladores de los indios de la Isla de Santo Domingo. Sus palabras levantaron gran revuelo y abrieron un debate que conmovió a los teólogos y juristas de España. En 1512 se celebra una Junta de ellos en Burgos que se expide una Ordenanza protectora de los indios.

Una segunda Junta de teólogos y juristas celebradas en Valladolid en 1513, movida también por los dominicos, se aboca al problema de la resistencia mostrada por grupos indígenas de América para aceptar la soberanía de los reyes Católicos. Sin poner en duda la jurisdicción de éstos, emanada de las bulas pontificias, la Junta cree que se hace necesario informar a los indios de que han sido puestos por el Papa bajo la soberanía de dichos monarcas.

 Para este fin, una de los más notables juristas de la corte, Juan López de Palacios Rubios, impregnado de as doctrinas de Derecho Común, redacta el llamado "requerimiento" pieza jurídica teológica que debía ser leída a los indígenas, en las que se les comunicaba que Jesucristo había instituido al Papa como su vicario en a Tierra, éste, usando las facultades había concedido las indias a los reyes castellanos, para que los aborígenes acataran su autoridad y soberanía, caso contrario se les cargaría con los gastos de la guerra de sometimiento.

El derecho natural frente al derecho común.

Nuevos títulos jurisdiccionales de soberanía.

Pese a que las bulas de donación pontificia descansaban sobre el Derecho Común acatada por toda la cristiandad, el rey de Inglaterra autorizo expediciones de Juan y Sebastián Cabot a la América del Norte, con lo que acabó con la hegemonía que en el Nuevo Mundo tenia España y Portugal.

El dominio de estos iba estar circunscrito a aquellas tierras que hubieran descubierto u ocupado, con lo que el "Requerimiento" se transformaba en verdadera fuente de dominio y no en una mera notificación de su anterior existencia como lo había sido en su origen.

Utilizándose, en fin, la coincidencia de que Carlos I, rey de Castilla, era a la vez emperador de Alemania (Carlos V), se pretendió invocar dominio universal del emperador alegado teóricamente en la edad media.

La servidumbre natural de los indios y la santa sede.

Algunos invocaron la "Política" de Aristóteles para justificar la servidumbre de los indios. Según el citado filósofo existía cierto tipo e hombres cuyas facultades espirituales estaban de tal manera atrofiada que carecían de autonomía política, por lo que se encontraban destinados naturalmente a estar sometidos a otros hombres como siervos en el orden privado y como súbditos en el orden publico.

Los dominicos combatieron esta doctrina, porque de ella se aprovechaban los encomenderos para esquilmar a los indios.

Un activo misionero de esa orden, fray Bernardino de Minaya, partió a España para combatir dicha situación y continuo viaje a Roma con cartas introductorias de la emperatriz Isabel, mujer de Carlos V, para pedir apoyo pontificio a su campaña.

 El obispo de Tlaxcala (Mejico), escribió una extensa carta al Papa, que dio como resultado por parte del Papa Pablo III, la expedición de una bula "Sublimis Deus", el 9 de julio de 1537, en la que condena a los que sostienen que los indios deben ser tratados como brutos, y se declara que ellos son verdaderos hombres capaces de recibir la fe y no pueden ser privados de su libertad por ningún medio, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo.

Bartolomé de las Casas.

Mientras los juristas se apoyaban en el Derecho Común para afianzar la soberanía de la corona castellana en las Indias, los dominicos impugnaron, como ya se ha visto, que se pretendiera privar de libertad y de su dominio a los aborígenes. Frente al Derecho Comun ellos blandieron las normas del Derecho Natural elaboradas en la Edad Media por Santo Tomas de Aquino. Bartolome de las Casas invocó el derecho natural para sostener que los indios eran esencialmente iguales a los españoles y libres, aunque fueran paganos.

 Exalto las virtudes de los aborígenes y pinto con negros colores la obra de los colonizadores. Frente a la donación pontificia sostuvo que el Papa carecía de poder temporal universal y que solo había podido confiar su evangelización de América a los reyes castellanos a los que se les había dado una especie de tuición superior o imperio sobre los soberanos indígenas. Es decir toda guerra con los indios era injusta y debía devolvérseles sus tierras.

Francisco De Vitoria

Aunque generoso en sus propósitos, la pasión ensombreció a Las Casas, el punto de deformar con frecuencia de manera grave los hechos de transformar el Derecho Natural en Doctrina, de doctrina valedera para todos los hombres, en el derecho propio de una de las partes -los indios- como lo era el Común de los europeos.

Otro dominico, dotado de gran serenidad y de mucha mayor solidez teológica y filosofica que el de Las Casas, iba a plantear con equilibrio el problema de los justos títulos de dominio y analizar el problema de la Guerra en América. Fue Francisco de Vitoria, catedrático de teología de la Universidad de Salamanca, que conquistado el rango de fundador del moderno Derecho Internacional por sus dos celebres Relecciones De Indis y De Jure Bellila primera de ellas leída en su cátedra en enero de 1539.

Por ultimo Vitoria sostiene que aun en el caso en que por ningún titulo los reyes castellanos pudieran justificar su soberanía en América, ellos no debían suspender el comercio con esas tierras ni retirarse de ellas porque después que se han convertido muchos bárbaros, ni serie conveniente ni licito al príncipe abandonar por completo la administración de aquellas provincias.

La junta de 1542 y las nuevas leyes.

La insistencia de las Casas frente a Carlos V y sobre la necesidad de remediar los atropellos que se cometían en América, movió al emperador a reunir una nueva Junta de teólogos y juristas en Valladolid en 1542.

 Allí las Casas reprodujo sus ataques a la conquista ya expuestos en su obra:"Brevísima relación de la destrucción de las Indias".

Impresionado Carlos V por la palabra de Las Casas sé mostró dispuesto a abandonar las Indias. Francisco de Vitoria lo disuadió de esta actitud, haciéndole presente que tal paso interrumpiría la predicación del Evangelio y causaría grave daño a los indios ya convertidos al cristianismo, doctrina que ya había expuesto en las reelecciones de 1539.

Este mismo de 1542, Carlos V, como resultado de dicha junta, promulgo un extenso conjunto de normas llamadas "las nuevas leyes", en que da estructura a la organización administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, se les reconoce su propio derecho y se suprime el sistema de las encomiendas.

 Esta última ocasiono gran revuelo en América y provoco el alzamiento de los conquistadores del Perú y el ajusticiamiento del primer virrey Blasco Núñez Vela. Carlos se vio obligado a derogar las normas que habían provocado la revolución y conservar las encomiendas.

La junta de 1550 y 1551.

La dictación de las Leyes Nuevas y la campana de Las Casas contra los encomenderos, suscita una gran reacción contra éste. Juan Gines de Sepúlvera, cronista del Emperador asume la defensa de los conquistados y se transforma en el sostener más característicos de la teoría de la servidumbre natural de los indios por su baja condición mental y sus costumbres bárbaras. En una nueva junta convocada por Carlos V en Valladolid en 1550 sostiene sus puntos de vista y es fuertemente atacado por Las Casas. El debate debió continuar al año siguiente, pero no se conoce decisiones adoptadas al termino de la discusión de la junta.

Actitud práctica de la corona.

Frente a la prolongada controversia, la corona adopta una postura ecléctica, capaz de conciliar el Derecho Común como el Derecho Natural. Del primero se mantuvo como norma valedera la donación pontificia como fuente originaria fundamental de la soberanía española en América. Del Derecho Natural se acepto la condición de seres libres de los indios y la facultad de ellos de aceptar voluntariamente la soberanía española, como también que se les pudiera imponer solo en virtud de una guerra justa. La palabra conquista fue sustituida en las leyes por las de pacificación y población, insistiéndose en el objeto básico de la presencia de España en las Indias era la evangelización y que esta, como el sometimiento político de los naturales a la corona, debían lograrse por la persuasión y no por la fuerza de las armas. Tal planteamiento sé recogió íntegramente en la "Recopilación de las leyes de los reinos de Indias" de 1680.

(iii).- La estructura del derecho indiano.

Generación de la ley para indias.

Teóricamente, y en razón del régimen directo de las indias con la corona de Castilla, el rey el único poder legislativo para América. El monarca en la practica asociaba a su función legislativa otros organismos, pero siempre de exclusiva vigencia para las Indias y libres de toda intervención de autoridades propiamente peninsulares.

Como sé vera en detalle mas adelante, la suprema autoridad legisladora con radicación en la metrópoli, era el Consejo de Indias, y las autoridades legisladoras con sede en América eran principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, los últimos en representación de la comunidad.

Aunque la distancia entorpecía la labor legislativa metropolitana, de un lado ascendían a la corte los informes de los funcionarios de la corona en Indias, y del otro las peticiones o quejas de la comunidad o republica a través de los cabildos, de sus procuradores en la corte o de la simple correspondencia de particulares al rey.

 Al respecto llama la atención el enorme empeño de los monarcas, desde los primeros años de la conquista, por asegurar la libre expresión de sus súbditos de ultramar y garantizar la seguridad de su correspondencia. De esta manera el rey y el Consejo de Indias contaban con antecedentes valiosos recibidos de la vía pública o privada para redactar las leyes que regían en ultramar.

Las fuentes directas del derecho indiano:

La ley indiana.

La mayor parte de la legislación de Indias no están formadas como ordenamientos  jurídicos (Normas de carácter general y permanente) sino mandatos de gobierno (Normas de carácter particular)

a). Derecho legislado.

 Este derecho legislado esta formado por:

a). Por los grandes textos de recopilaciones, constituciones y códigos;

b). Por las leyes aisladas incluyendo las que tienen valor local o casuística; y,

 c). Por los decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.

El derecho legislado indiano emano, en realidad de diversas autoridades e instituciones: el Rey, el Consejo de Indias, los virreyes, los Cabildos, las Audiencias, los gobernadores, presidentes, corregidores, etc. Los documentos del derecho indiano tomaron distintos nombres.

Cabe destacar diferencias entre ellos:

a). La Real Cédula.

La Real Cédula era una orden razonada expedida por el rey de España entre los siglos XV y XIX. Su contenido resolvía algún conflicto de relevancia jurídica, establecía alguna pauta de conducta legal, creaba alguna institución, nombraba algún cargo real, otorgaba un derecho personal o colectivo u ordenaba alguna acción concreta.

Existen dos variantes fundamentales: Las Reales Cédulas de oficio que se derivan de la propia función administrativa, que inician con el nombre -si es personalizada- o con los cargos o títulos de las personas a las que se dirige. Las otras Reales Cédulas son otorgadas, igualmente por el Rey, pero a petición de parte y comienzan mencionando el asunto de la solicitud y al solicitante.

Usada principalmente en los dominios españoles de ultramar (América y Filipinas), con asesoramiento en la mayoría de los casos del Consejo de Indias.

b).Pragmática.

 Pragmática, premática o real pragmática, eran determinadas leyes propias de la ordenación jurídica del Antiguo Régimen en España, que el DRAE estipula que debía emanar de autoridad competente y cuya publicación se atenía a diferente fórmula que en otros casos, como los reales decretos, las órdenes generales, las reales cédulas, etc.

La pragmática sanción.

Pragmática sanción es la pragmática promulgada por el rey que atañe a aspectos fundamentales del Estado, regulando cuestiones tales como la sucesión en el trono u otras. Suelen identificarse por la fecha en que fueron decretadas.

c). El Real Decreto.

.-Recibía este nombre un decreto firmado por el rey y refrendado por ministro de fe despacho. (Secretarios de estado o despacho.)

d). La Real Resolución.

- Consistía en la determinación que el Rey tomaba en algún caso que sé sometía a consideraron.

e). La Real Orden.

Sé conocía con este nombre una disposición de un secretario despacho del rey expedida en nombre del rey.

f). Las cedulas, carta u orden circular.

- Era toda orden que sé Expedia para una o varias provincias.

Cartas reales: respuesta de la corona a las autoridades o particulares que viven en Indias. Preguntas generales conoce públicamente.

Ejemplo: leyes de Burgos, Ordenanzas de casa de contratación, y ordenanzas de leyes india.

g). Los estatutos, ordenanzas y constituciones.

Eran aquellas normas que establecían los consejos, juntas, colegios y otros organismos para su mejor gobierno.

Los virreyes, presidentes y otras autoridades regionales y locales, también se dictaban ordenanzas.

En las primeras épocas del Derecho Indiano tuvieron gran importancia las capitulaciones y los asientos y cabe considerarlos como derecho legislado.

La costumbre.

Puede ser indígena o criolla:

Por lo que atañe al derecho consuetudinario indígena la Recopilación de Indias (ley 4, titulo I, libro II) dispone que se guarden las leyes y las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a las leyes españolas vigentes. Ya en la Tasa de Gamboa de 1580 sé había contemplado para Chile una disposición análoga. La ordenanza de Intendentes que sé aplica en Chile desde 1786, respeta asimismo el derecho de los indios de elegir cada ano en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.

Cabe destacar el proceso de recepción en los derechos indianos de instituciones típicamente indígenas como las cajas de comunidad, el contrato de yanaconaje, la mita o el trabajo por turnos y el aprovechamiento de la organización incaica, en tiempos del virrey del Perú Francisco de Toledo, al servicio de la administración española.

Se estimo la costumbre criolla fuente de derecho, distinguiéndose:

a). La costumbre fuera de la ley, que era la vigente en los casos no previsto por esta ultima;

b). La costumbre según la ley, que era la que ponía en ejecución la ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido; y,

c). La contra ley, que no admitía la ley escrita o después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos contrarios a ella. Juan de Hervia Bolaños en su "Curia Philipica" reconoce el valor a la costumbre contra la ley, siempre que se probare su uso reiterado e ininterrumpido por diez años entre presentes y veinte entre ausentes, y que se trate de una costumbre afirmativa, es decir, de una cosa. La costumbre contra Derecho Canónico requiere 40 años.

La jurisprudencia y Doctrina de juristas.

Las obras de los juristas indianos como León Pinelo, Solorzano Pereira, Hevia Bolaños, fueron invocadas con frecuencia en los estrados. Sobre ellos se hablará nuevamente al tratar la literatura jurídica.

En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales, ella es en las Indias detal importancia que alteran con frecuencia a la legislación vigente, creando así un nuevo derecho. Este derecho vivo, en contraposición al teórico de la ley, es aun materia de estudio y de su pleno conocimiento y no de la simple compulsa de las leyes escritas dependerá la captación de la realidad jurídica  indiana.

(iv).-Las fuentes indirectas del derecho indiano.

Las fuentes indirectas del derecho indiano, son de dos clases: generales y especiales. Al primer grupo pertenece la legislación propia de Castilla que rige en Indias como derecho supletorio por disposición expresa de Carlos I y Felipe II, reiterada en la recopilación de Indias. En efecto, esta última establece el siguiente orden de prelación:

a). Las leyes propias de la Recopilación.

b). Las cedulas, ordenanzas y provisiones dictadas con anterioridad a la recopilación ya derogadas por estas.

c).- Las leyes de Castilla, de acuerdo con lo dispuesto por las leyes de Toro.

Constituyen en fin, fuentes indirectas especiales aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho que rigieron en América por mandato directo. Esto ocurre en el derecho comercial donde se ordena aplicar, fuera del reglamento del Comercio Libre y de las cédulas de erección de los diversos tribunales del Consulado, las Ordenanzas de Bilbao, redactadas primitivamente para la villa de ese nombre y cuyo proceso de elaboración iniciado en 1511, termina en 1737.

 Asimismo e el derecho de minas se aplica en América como legislación supletoria: las Ordenanzas de Briviesca de 1387, las Ordenanzas de Valladolid de 1559, la Pragmática de Madrid de 1563 y las Ordenanzas de San Lorenzo o del Nuevo Cuaderno de1584.

Por ultimo se extiende asimismo la vigencia para las Indias de las Ordenanzas militares y navales.

Características y vigencia de la ley de indias.

Las leyes de origen metropolitano sé dirigían ordinariamente a las autoridades civiles y religiosas en varias copias. Cuando era de interés general a veces sé las imprimía y otras se pregonaba en plazas y mercados con concurrencia del escribano. Cuando la ley sé dirigía a un particular este debía presentarla a las autoridades para su obediencia.

Las autoridades que recibían una ley metropolitana debían, por un formalismo, prestarle acatamiento; El funcionario tomaba la ley, la besaba y la colocaba sobre su cabeza, diciendo que la acataba como venida de su señor natural.

Aunque las autoridades estaban gravemente obligadas al cumplimiento de las leyes, tanto la doctrina como la legislación castellana y la de indias, contemplaban algunas excepciones.

La mayor parte de la legislación indiana se refiere al derecho público. El derecho privado cuenta con escasas disposiciones, casi todas de tipo casuístico, es decir, destinadas a resolver casos concretos.

Llama mucho la agencio el espíritu altamente religioso y humanitario que mueve toda legislación de Indias. Cualesquiera que fuesen las dificultades con que ciertas normas tropezaron en algunos sitios de América, la voluntad de la corona española de proteger a los indígenas y de incorporarlos a la civilización cristiana se mantienen inalterables.

El profesor Edouard Gaylord Bourne, de la universidad de Yale, califica a la Recopilación de Indias de 1680 como un código en el que "a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas modernas, por su amplio espíritu humanitario y de protección a favor de los súbditos americanos del rey, encierran un valor mucho más grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden.".

(vi).- El proceso de la recopilación legal.

Desde el siglo XVI hasta la recopilación de 1680

A. Cedularios.

La abundancia de legislación metropolitana indujo a pensar en su recopilación para su más fácil consulta y aplicación. Esta tarea sé emprendió en América como en España y duro más de un siglo. Por real cedula de 4 de septiembre de 1560 Felipe II, encomendó la recopilación de las leyes dictadas para Nueva España a su virrey Luís de Velasco, quien confió la tarea al fiscal de la Real Audiencia de México, Vasco de Puga.

El resultado de su trabajo fue la impresión en dicha ciudad, en 1563, del Cedulario que lleva su nombre. Se trata de una colección de leyes, cuyos textos se insertan íntegramente por orden de fecha, a partir de 1525, sin añadir a ellas ningún comentario. Un trabajo semejante sé empezó en el Perú bajo la dirección del Virrey Francisco de Toledo, sin llegar a su termino.

B). Los sumarios.

Los cedularios permitieron emprender la obra de la Recopilación, pues proporcionaron ordenadamente los textos legales. Llamando a estos últimos, diversos juristas comenzaron a elaborar los llamados "sumarios", consistentes en extractos una nueva ley o refundación de varias del mismo tema, con la previa indicación de la fecha de su originaria publicación procedieron asimismo a ordenar por materias dichos sumarios siguiendo así su habitual técnica de las recopilaciones.

En esta tarea intervinieron sucesivamente diversos juristas. Primero fue Diego de Zorrila quien lo redacta, lo revisa Rodrigo de Aguiar; y por ultimo Antonio de León Pinelo, prepara un nuevo proyecto y en 1628 da a la publicidad los sumarios de los 4 primeros libros para facilitar su revisión.

Finalmente el Licenciado Fernando Paniagua da cima a la obra sobre la base de proyectos de sus antecesores, promulgado en 1680 por el rey Carlos III con el nombre de "recopilación de las leyes de los reinos de indias".

La recopilación de las leyes de los reinos de indias

Esta dividida en nueve libros que tratan las siguientes materias:

a). Cuestiones religiosas;

b). Consejo y Junta de Guerra de Indias, Audiencias, Cancillerías, Juzgados, Orden de prelación de la legislación, etc.;

c) Virreyes, Capitanes Generales, etc.;

d). Descubrimientos, Minas, Cabildos, etc.

e). Corregidores, Alcaldes, pleitos, etc.

f). Indios, encomiendas, etc.

g). De los Delitos y penas;

h). Impuestos y contribuciones

j). Casa de Contratación.

Cada ley llevaba como encabezamiento un resumen de su contenido. En seguida se indica el nombre del rey legislador y la fecha originaria de la ley recopilada. Viene después un texto de la disposición generalmente es un extractó o fragmento del original condensado de dos o más leyes anteriores.

Desde el punto de vista jurídico, la recopilación fue en su tiempo de gran utilidad, pues facilito la tarea de los gobernantes, jueces, abogados, etc. Tiene un pequeño defecto en las leyes no se incluyen todas las dictadas por la corona hasta 1680 ni el texto de las reproducidas esta completo.

 De mas está añadir que su misma fecha, deja fuera una abundadísima legislación para las Indias; la dictada por la casa de Borbón en siglo siguiente y hasta el momento de producirse la emancipación.

Después de la recopilación de 1680.

A). Los comentarios

.-Después de la publicación de las recopilaciones, varios juristas buscaron redactar comentarios a dichas recopilaciones a imagen de las de la Edad Media. Estimulada esta labor por la abundante legislación otorgada a favor de las Indias.

 El oidor de la Audiencia de Chile, Juan de Corral Calvo de la Torre emprendió un comentario en latín a la Recopilación de las Indias que proyecto en 6 volúmenes, de los cuales alcanzan a concluir tres, quedando en sus comienzos el cuarto a su muerte, ocurrida en 1737.

Por orden real se enviaron a España estos manuscritos e impresos en 1736, pero el Consejo de Indias retuvo las obras, que no fue encuadernada sino en muy pocos ejemplares perdiéndose la mayor parte de los pliegos impresos.

La creciente política absolutista hizo que se acabara por mirar mal el trabajo de los comentarios y que no se aceptara más interpretación de las leyes dadas por le propio legislador.

En efecto, el Consejo de Indias elevo en 1773 una consulta al Rey en el sentido de que seria solo inútil perjudicial el comentario de las leyes de indias, empezado por Ayala y que este ofreciera proseguir, y que, en cambio consideraba necesario adicionar o corregir la Recopilación de Indias. Este temperamento fue acogido por Carlos III, que veremos después y luego la preparación el código para las personas de Indias, demoro 3 años.

B) El nuevo código de indias

De más estar decir que al poco tiempo de dictarse la recopilación de 1680, quedo esta atrasada por la numerosa legislación que se fue dictando. Los trabajos ya indicados de Salas y de Rozas se encaminaron a facilitar la consulta de las leyes posteriores, y a ellos hay que agregar también el realizado en Chile; por Manuel Joaquín Valdivieso, mayor oficial de la Secretaria del gobierno, que compuso un índice de cédulas y ordenes reales dirigidas para Chile., que abarca los años 1750 a 1807.

Paralela a esta labor de recopilación de material, sé emprendió la tarea de redacción de un nuevo código. En efecto a propuesta del Consejo de Indias, rey Carlos III encomendó en 1776 a Juan Crisostomo de Ansótegui la redacción de un proyecto de nuevo Código de Indias, que en su oportunidad revisaría una Junta de la cual queda como Secretario don Manuel José de Ayala. Se ordeno además a esta última entregar para su aprovechamiento su colección de Cédulas.

Orden de protección del derecho de indias

Fundándose en normas de las Partidas y las Leyes de Estilo, los tratadistas indianos establecieron las siguientes reglas básicas de aplicación del derecho en Indias:

a).-El derecho natural prima sobre el positivo;

b).La costumbre, de acuerdo a ciertos requisitos, prima sobre la ley;

c).La ley posterior corrige a la anterior;

d).La ley dictada para un caso, se extiende a los análogos;

e). La ley especial prima sobre el general.

A falta de disposiciones espacialísimas se aplicaba el Derecho general dictado para las Indias en la Recopilación de 1680, en las leyes anteriores no derogadas y en sus leyes posteriores.

En la época emancipadora, el orden de aplicación del derecho supletorio es el siguiente:

a). las leyes dictadas con posterioridad a la novísima recopilación, que era la mas reciente;

b). La Novísima Recopilación de 1805;

c). La Nueva Recopilación de 1567;

d). Las leyes de Toro (1505) incluido por otra parte en la nueva recopilación;

e). Las ordenanzas Reales de Castilla (1484)

f). El ordenamiento de Alcalá (1348)

g). Las Partidas;

h). A falta de toda ley, el juez debía recurrir al monarca y no le estaba permitido fallar por equidad.

(vii).-Realidad jurídica indiano.

Conocida como la ordenación teórica del derecho indiano, veamos cual fue su aplicación práctica:

a). La investigación hasta ahora realizada en los archivos chilenos permite afirmar que las disposiciones del derecho civil vigente durante la dominación española se aplicaban adecuadamente. El divorcio entre la ley escrita y la realidad jurídica se advierte, en el campo del derecho penal. Los jueces, en contacto con la realidad americana, diversa de la española, tienden a suavizar el rigor de la ley, rebajando con frecuencia las penas. En cuanto al derecho procesal, se comprueba su habitual cumplimiento, en especial cuando se refiere a la comparecencia de los indios y esclavos cuyos derechos aparecen en la realidad perfectamente garantizados.

b) .Sobre la vigencia practica de la Novísima Recopilación de Castilla, de 1805, la investigación en los archivos judiciales del ultimo periodo español en Chile, hasta 1816, prueba que al menos en nuestro país la Novísima no fue entonces aplicada.

c) .La Nueva Recopilación y los autos acordados que la completaron tuvieron en Chile una amplia aplicación.

d).-.En cuanto a los Fueros Municipales, si bien eran solo practicas locales de Castilla que no podían tener vigencia territorial en Indias, sobrevivieron en estas últimas de sus disposiciones a través de la costumbre y difundida por los conquistadores.

e) .La vigencia del Fuero Juzgo en América y su incorporación expresa al orden de prelación, las opiniones se dividen. Una se manifiesta a favor otros en contrario. Sin embargo la invocación del Fuero Juzgo en los escritos de los pleitos chilenos de aquellos tiempos y el hallazgo de su texto en las bibliotecas de los abogados de entonces, prueban que en la practica fue reconocida su vigencia en Chile indiano como Código General.

Llama la atención la preferente aplicación que alcanzan las partidas a pesar de figurar en último grado en el orden de prelación establecido. Su texto es el de más frecuente manejo por los juristas pues se aviene más que otro cuerpo legal del derecho romano que se estudia con preferencia al nacional de Castilla, en las universidades de América a igual que en las de España.

La literatura jurídica.

La literatura jurídica indiana estuvo aislada de resto de Europa, pero floreció una doctrina muy desarrollada en Indias. Se utilizo mucho nos italico durante siglos de la colonia. Inspiro a las universidades indianas la universidad de Salamanca.

De un lado la presencia en América de funcionarios peninsulares en las Audiencias, del otro estudio del Derecho que sé hacia en las universidades origino la redacción de algunas obras meritorias de doctrina jurídica.

Juan de Matienzo, nacido en España y Oidor en Charcas, colaboro con el Virrey Fco. De Toledo en la redacción de las celebres Ordenanzas del Perú en la segunda mitad del s. XVI, y fue autor de una obra titulada "Gobierno del Perú", en la que se trata del régimen administrativo y social de ese país.

El otro destacado fue Antonio León de Pinelo, educado en Lima, nacido en Valladolid, destaca como uno de los grandes genios del siglo XVII que escribe sobre temas jurídicos, históricos, bibliográficos y cosmográficos, su obra: "Tratado de confirmaciones reales", escrito en 1630.

Además no debemos olvidar al jurista indiano Manuel Solorzano Pereira, natural de Madrid; Estudiante y catedrático de Salamanca. Destaca como tratadista por su obra:"De Indiarum Iure", y el 1646 escribe: "Eolítica Indiana". ES un monumento de la ciencia jurídica indiana y es un anticipado comentario a la Recopilación en que intervino Solorzano.

En 1603 se publico en Lima un importante tratado de derecho procesal, la "Curia Philipica", escrita bajo el seudónimo de Hevia Bolaños, oriundo de Asturias, el mismo imprime en Lima, en 1617 él más fundamental tratado de derecho comercial aparecido en las indias: "Labyrintho del comercio terrestre y naval".

(viii).-La educación jurídica en Chile.

camila del carmen gonzález huenchuñir

Universidades Indianas.

La corona española tuvo objetivo fomentar la enseñanza universitaria en América. En año 1538 se fundo la primera universidad en nuevo mundo, la universidad en Santo Domingo, aunque era universidad de Iglesia y no del Estado.

La primera universidad estatal, fue la universidad de San Marco se fundo en ciudad de Lima en Perú. Es primera universidad pública en América.

Real Universidad de San Felipe.

Real Universidad de San Felipe fue la primera universidad del estado, creada durante la época indiana en Chile por el Rey de España en 1738, fundada en Santiago de Chile en 1747 e iniciadas sus actividades docentes en 1758. Es la inmediata antecesora de la Universidad de Chile.

Lema de universidad: “Nox fugit historiæ lumen dum fulget chilensibus” traducido como: ‘la noche huye, mientras brilla para los chilenos la luz de la historia'

Gestación.

Ya desde inicios del siglo XVII el obispo de Santiago, Fray Juan Pérez de Espinosa, escribe al rey de España solicitando una Universidad para Santiago de Chile, considerando el beneficio para las Provincias de Buenos Aires, Tucumán y Paraguay, y el hecho que los chilenos que viajaban a estudiar a la Universidad de San Marcos, en Lima, Perú, difícilmente volvían a Chile.

En carta del 2 de diciembre de 1713 el Alcalde de Santiago, Francisco Ruiz de Berecedo, propone formalmente al cabildo elevar al rey la solicitud para que autorice la creación en Chile de una Universidad.

En 1724 el Cabildo de Santiago nombra a Manuel Antonio Valcarce Velasco como diputado procurador de la ciudad ante la Corte de España, para lograr el Decreto.

En 1727 el Cabildo designa a Tomás de Azúa como diputado procurador de la ciudad ante la Corte de España, para la obtención del título de ciudades (San Fernando, Linares), la creación de una Casa de Moneda, y la creación de la Universidad.

Tomás de Azúa logra una exitosa gestión al proponer al rey que se financiará con erogaciones voluntarias de los propios vecinos de Santiago de Chile.

El 28 de julio de 1738, en San Ildenfonso, España, Felipe V firma el Real Decreto de "fundación, erección y establecimiento" de una Universidad en Santiago, bajo invocación del santo patrono de la ciudad, San Felipe.

Historia.

El 11 de marzo de 1747 se establece formalmente la Real Universidad de San Felipe. ese día es electo como primer rector su principal promotor, Tomás de Azúa. Sin embargo, las clases no comenzarán recién sino hasta el 9 de enero de 1758, 11 años después, con una cátedra de Derecho que su impulsor no alcanzó a ver realizada.

 Como era de esperar, se rigió por los parámetros establecidos para las más antiguas universidades de la América Española, como la Real Universidad de San Marcos de Lima, la Universidad del Rosario de Bogotá o el Colegio de México. A través de la Universidad de san Marcos recibió los privilegios de la Universidad de Salamanca, España.

El verdadero organizador de la Universidad es considerado Valeriano de Ahumada y Ramírez de Carvajal, sabio erudito, Vicerrector de ella entre 1757 y 1765, y 3º Rector entre 1758 y 1759. Organizó los cursos que se dictaron, controló la asistencia de alumnos y profesores, y fue tenaz opositor a la entrega de títulos a quienes no cumplían los requisitos académicos (era común comprar grados académicos en esa época). En honor a sus ancestros y a él la calle Ahumada del centro de Santiago lleva su nombre.

Reemplazó o retomó el trabajo realizado por la dominica de Universidad Pontificia de Santo Tomás de Aquino (1622), y después de la expulsión de los jesuitas en 1767, los bienes y alumnos del Convictorio Carolino.

Al igual que sus similares de México y Lima, la Universidad de San Felipe contaba con las facultades de Teología, Filosofía, Derecho, Medicina y Matemáticas. En este establecimiento se graduaron más de mil estudiantes, algunos de ellos provenientes de Cuyo, Córdoba, Buenos Aires y Salta. Esta estructura funcionó regularmente hasta 1813, año a partir del cual y como consecuencia de la independencia política de Chile la universidad inició un proceso de cambios. Su estructura se disminuyó y la institución se anquilosó. Este proceso derivó, en 1843, en la fundación de la Universidad de Chile, una institución más ajustada a los ideales culturales y educativos de la sociedad republicana.

Transición a la Universidad de Chile

Durante la Patria Vieja, La creación del Instituto Nacional en 1813 le sustrajo la función docente.

Declarada la Independencia de Chile el 12 de febrero de 1817, la Universidad cambió su nombre y comenzó a denominarse simplemente "Universidad de San Felipe".

En 1823 se le retiró la facultad de dar los grados de bachiller y Doctor.

Tras la organización de la República, en 1835 se comenzó a utilizar "Universidad de San Felipe de la República de Chile".

El 17 de abril de 1839 el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Mariano Egaña, dicta un Decreto Supremo que declara extinguida la Universidad de San Felipe, y en su lugar crea la Universidad de Chile, pasando los bienes y el claustro a integrarse a ésta última.

Su último rector fue monseñor Juan Francisco Meneses Echanes.

Para regularizar este cambio desde una relativa autonomía post-colonial a una institución nuevamente estatal, que fue combatido por la Facultad de Teología, el Gobierno para más abundamiento decreta el 26 de enero de 1846 la continuidad de ambas instituciones para efectos legales.

Importancia de Universidad.

En sus aulas cursaron estudios los más importantes personajes que serían protagonistas de la Independencia de Chile. Además, muchos extranjeros realizaron sus estudios en la Universidad, y luego fueron protagonistas de la historia de Argentina ó Paraguay.

4 rectores de la Universidad fueron argentinos: Pedro Asensio De Tula Bazán y Soria Medrano (2º rector), Gregorio Eulogio De Tapia Zegarra y Encinas, José Joaquín De Gaete y Vera Mujica, y José Gregorio De Cabrera y Romero.

El vicario capitular de Santiago, provisor del Obispo, férreo realista durante la Independencia y candidato eterno al obispado de Santiago en lucha con las autoridades patriotas, monseñor José Santiago Rodríguez Zorrila, también fue rector, como su hermano José Joaquín Rodríguez Zorrilla.

El Obispo José Antonio Martínez de Aldunate y Garcés, vicepresidente de la Primera Junta de Gobierno de 1810 siendo ya un anciano moribundo, fue rector durante su etapa de plenitud intelectual.

Miguel Eyzaguirre Arechavala, hermano de Agustín Eyzaguirre Arechavala, prócer de la Independencia, miembro de varias Juntas de Gobierno y Presidente, también fue rector.

Por sus aulas pasaron figuras de la Independencia chilena como Bernardo Vera y Pintado (2º embajador argentino), Manuel Dorrego (argentino, repartió las citaciones al Cabildo abierto de 1810), José Antonio Álvarez Jonte Y Carreño (1º embajador argentino), el sacerdote Juan Pablo Fretes (argentino, Presidente del Primer Congreso nacional de 1811), el líder de la Primera Junta de Gobierno de 1810 Juan Martínez de Rozas, Don Hipólito de Villegas (Jurisconsulto, lugarteniente y ministro de Hacienda de Bernardo O'Higgins), y líderes como Juan Egaña (constitucionalista, diputado, senador) ó Manuel Montt (Presidente entre 1851 y 1861).

Bibliotecas jurídicas.

Las bibliotecas jurídicas en Chile indiano, tuvieron obras jurídicas de procedencia española e italiana.

El Colegio de Santo Tomas y Máximo San Miguel fueron importantes colecciones jurídicas y sobre todo derecho natural.

Bibliotecas privadas del licenciado Francisco Ruiz y Berecedo tenía más de dos mil volúmenes jurídicos.

 Biblioteca jurídica de la  universidad de San Felipe encontramos textos de legislación española medieval y moderna. Entre ellos el Cuerpos juris civiles y el corpus juris canónicos.

Carrera de derecho.

Los estudiantes de derecho estudiaban en las cátedras Prima cánones (Derecho canónico); y Prima leyes e Instituta (Derecho romano) en facultad de derecho de la universidad.

Después egresar de la facultad los estudiantes pasaba un examen de grado donde obtenían títulos universitarios de Bachiller, Licenciado y Doctor del derecho.

 Los universitarios titulados estudiaban en la academia carolina de leyes y practicas forense, donde estudiaban derecho español e indiano y la practica forense.

Una vez aproaban el examen  en academia  en academia pasaban un examen ante la real audiencia donde eran investido como Abogados.

Continuación