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| un pretor romano |
MARCO CONCEPTUAL DEL IMPERIUM: FACULTAD SUPREMA EN EL DERECHO ROMANO Y SU PROYECCIÓN
Dra. Mafalda Victoria Díaz-Melián de Hanisch.
Universidad “Miguel de Cervantes”
Agosto 2006
1. Introducción.
Hace más de un siglo que se decía que la ley romana constituía uno de los elementos principales de la estructura del mundo moderno y la que también estaba en pleno vigor en importantes zonas del mundo occidental. Aunque aún se la sigue aplicando en algunos sitios, en otros los cambios han sido más de nombre que de contenido. Por ejemplo hasta 1900 el Derecho romano era el eje jurídico en Alemania y a partir de esa fecha se la ha sustituido por el Derecho civil el que contiene, con modificaciones ligeras de forma, muchos elementos que anteriormente habían figurado como Derecho romano. Lo mismo ha sucedido en Francia donde los principios y las normas ahora integran el Derecho francés codificado.
Y en cuanto a la América Latina, mundo moderno para Europa, el Derecho romano, entre otras fuentes, ha enriquecido a los Códigos civiles en general, pues la legislación romana ha sido clave para interpretar, regular y legislar sobre las relaciones entre los individuos protagonistas de la compleja vida humana y a la que la vigorizan y representan los principios y normas romanas.
El Derecho romano seguirá tras nosotros porque nosotros no hemos agotado todavía las posibilidades que ese Derecho encierra.[1]
2. La estructura política de Roma.
La primera organización política que se dieron los romanos fue la monarquía etrusca que se mantiene desde la fundación de Roma en el año 753 A.C. hasta la revolución patricia en el año 509 A.C. El gobierno era encabezado por un rey vitalicio pero no hereditario cuyos valores incluían los de jefe militar, administrador, juez y sumo sacerdote.
Derribada la monarquía se estructuró el gobierno como una República aristocrática. El cargo de rey pasó a ser ocupado por dos cónsules, magistrados elegidos por los comicios, los que desempeñaban la magistratura por un año y con derecho a veto (intercessio) sobre las decisiones del otro cónsul, como una forma de limitar sus poderes. El nuevo orden republicano contemplaba la posibilidad de volver en cierto modo a una autoridad personal y sin límites debido a las dificultades que significaba la colegialidad. Así pues ante gravísimas crisis los cónsules son reemplazados por un dictador con plenos poderes, el que dura lo que dura la emergencia y en ningún caso más de seis meses. Este magistrado va a estar secundado por un colega menor, el magister equitum.
El dictador constitucional nada tiene que ver con los dictadores que aparecen en la crisis del siglo I, a fines del siglo II o principios del siglo III, período en que se dejó de poner en práctica la elección del dictador. Ahora bien, en circunstancias de gravedad para la seguridad del Estado, el Senado autorizaba a los cónsules con facultades conducentes a restaurar la normalidad las que resultaban del senatum consultum ultimus.
El ejemplo que ilustra es el de Pompeyo a quién le otorgaron en el año 67 A.C. desde el Senado y con el apoyo de Cicerón una concentración de poderes que nunca Roma había puesto en uno solo de los magistrados. Dichos poderes tenían como fin frenar y derrotar las vandálicas invasiones de los piratas ilirios que interrumpían el tránsito regular de los romanos en el Mediterráneo oriental.
En cuanto al Alto imperio lo iniciará Octavio en el año 27 A.C con el título de princeps y al que más adelante le concederá el Senado el título de Augustus. Dicho principado desaparece con el asesinato del emperador Alejandro Severo y da lugar al Bajo imperio en el que el absolutismo, barbarización y orientalización van a ser las características de este período que se extiende hasta la muerte del emperador Justiniano en el 565 D.C.
3. Las magistraturas. Sus caracteres.
Las magistraturas eran cargos públicos ejercidos gratuitamente en nombre y representación del pueblo romano y por delegación de este. La magistratura tiene funciones bien deslindadas pero “no constituye un cuerpo jerarquizado”.[2] Durante el período de la Roma republicana la magistratura se distingue por obrar de acuerdo con “una mentalidad elemental y práctica, acorde siempre con el real sentido político de la sociedad romana”.[3]
Las características más definitorias de las magistraturas romanas son las siguientes:
1. Efectividad. Todos los magistrados fueron el resultado de procesos electorales y los que eran elegidos por los comicios centuriados o por tribus o por los concilia plebis.
2. Anualidad. El principio de la temporalidad fue respetado por los romanos durante la República, quebrando así a la monarquía que había sido vitalicia. La mayoría de las magistraturas eran anuales a excepción de la dictadura que sólo podía durar como máximo seis meses.
3. Colegialidad. En cada magistratura existían dos o más titulares y cada titular ejercía por sí y en forma independiente el total de las atribuciones. Y en caso de disenso se imponía la intercessio.
4. Responsabilidad. ”La realidad nos hace advertir que la responsabilidad era de quién ordenaba y no de quién obedecía, Los deberes del magistrado al principio de orden ético-social basados en la fides se fueron convirtiendo en jurídicos, dando lugar así al principio de responsabilidad”.[4]
5. Gratuidad. La magistratura era no solo un honor sino un derecho. Esta era ejercida sin retribución alguna y los fondos necesarios para su ejercicio eran sacados de la caja de la comunidad y debían rendir cuenta de ellos. Si el cargo rendía algún beneficio pecuniario debía ser ingresado a la misma caja. ”La gratuidad fue la característica del funcionario que ejercía la magistratura, ya que sus auxiliares recibían una paga (viatores).[5]
4. El imperium como poder supremo.
La estructura o régimen político de Roma determinaron la existencia de magistrados con mayor o menor poder de mando y ello dio origen a magistrados cum imperium y sine imperium. El término imperium corresponde en Roma a los magistrados supremos: reyes en la primera época y dictadores, cónsules, pretores, -a mas de otros magistrados extraordinarios que existen en algunos períodos - durante la República y en el Imperio.
La etimología de la palabra imperium es obscura. Las fuentes romanas nos muestran el imperium como un poder supremo, genérico y unitario, pero no nos dan un concepto que lo defina exactamente.
Entre los autores modernos, Leon Homo[6] lo considera como el conjunto del poder ejecutivo. Wolfgang Kunkel[7] distingue entre un concepto amplio del imperium como un poder general de mando comprensivo de diversas facultades específicas, y un concepto restringido dentro del cual es simplemente el mando militar. Theodor Mommsen[8], por su parte, cree que el poder público en general es llamado por los romanos imperium o potestas, pero que la potestas representa una idea más amplia, de manera que se reconoce a quienes poseen el imperium - magistrados superiores - y también a los demás magistrados que carecen de éste, los que en virtud de su potestas pueden actuar dentro de la esfera de sus respectivas competencias. Al imperium lo estima como el poder público más elevado, que comprende básicamente la jurisdicción y el mando militar.
Así pues el imperium es un poder de carácter militar y político integrado por facultades específicas de diversa índole y del que estaban investidos los supremos magistrados romanos.
Fundamentalmente imperium implica capacidad de mando y correlativamente, por derecho, impone sanciones en caso de desobediencia. Añádese que el imperium del rey conllevaba la función religiosa, no así con respecto de los magistrados republicanos, porque en esa época la religión se concentraba en los colegios sacerdotales.
Durante el periodo de la monarquía el imperium tiene carácter propio, original, porque los ciudadanos aprueban la existencia de ese poder como consecuencia de la dictación de la lex curiata de imperium.
Ya en la época de la República el concepto va cambiando según transcurre el tiempo. Al elegir los propios ciudadanos a sus magistrados superiores, el imperium pasa a tener su fundamento en la comunidad -es un poder delegado- y se considera a quienes lo detentan como mandatarios de aquella.
Durante el mismo período hay que considerar al dictador quién es poseedor de mayor potestas con respecto a todos los demás; los cónsules tenían la misma situación con respecto a los pretores, tal como los magistrados en relación a los promagistrados.
Los juristas distinguen el imperium militare del imperium domi.
El imperium militare es aquel que corresponde al magistrado en campaña porque usa el mando militar fuera de los límites de la ciudad y por él le es permitido aplicar con entera discrecionalidad penas corporales, incluso la capital, a los soldados indisciplinados. En tanto, imperium domi es aquel que posee el magistrado cuando está dentro de la ciudad, es el pomerium, y el que está determinado por un radio de mil pasos contados desde las murallas. Dentro de este ámbito el derecho de coerción del magistrado se encuentra restringido por la institución de la provocatio ad populum que es la facultad que tienen los ciudadanos de ”llamar al pueblo en su ayuda” de manera que el que ha delinquido y ha sido condenado por el magistrado podía apelar a los comicios a fin de obtener el perdón de su pena.
Esta apelación al pueblo existía como una costumbre, originada en sus luchas con los patricios, pero mas tarde quedaría oficializada legalmente por la lex Valeria Horatia votada probablemente antes del año 300 A.C. aplicándose en Roma en un radio de una milla de la capital.
5. Facultades específicas del imperium.
1. La iurisdictio. Corresponde a determinados magistrados romanos. Es una de las facetas de su imperium o de su potestas y abarca, en sentido amplio, toda la actividad de tutela o protección jurídica que en el orden civil un magistrado pueda llevar a cabo.
2. Auspicium. Consiste en la facultad de buscar mediante signos, que el magistrado interpreta, la voluntad divina.
3. Imperium militare. Expresa el supremo mando militar y todos los actos con el relacionados a saber: la leva de los ciudadanos dilectus (elegidos); la organización de los cuadros militares y la designación de los mandos al menos los de grado superior y los que pasaron con el tiempo a ser electivos; el resguardo de la disciplina militar y la represión de las faltas cometidas, la que se efectuaba mediante formas inquisitivas, sin garantía de procedimiento aunque el magistrado comúnmente se asesora por un consejo, consilium; la imposición de los tributos para atender las necesidades bélicas; la administración de los fondos para la guerra; la dirección de las operaciones de guerra, las que se efectúan bajo la supervisión del Senado etc.
4. Ius agendi cum populo. El derecho de convocar y presidir lo comicios, tanto para proceder a las elecciones como para la votación de las leyes.
5. lus agendi cum patribus. Derecho de convocar al senado, de presidirlo y de presentar propuestas ante él. Este derecho corresponde a determinados magistrados superiores.
6. Coercitio. Facultad de imponer castigos corporales, y aun la pena de muerte a los ciudadanos que rehúsen obedecer las ordenes emitidas por el magistrado dentro del límite de sus atribuciones.
7. Multae dictionis y Pignorem capionem. Es la facultad que corresponde a los magistrados romanos dotados de coercitio, una de menor rango, en virtud del imperium, de imponer multas y de apoderarse de los bienes de los ciudadanos cuando se cumplan ciertos supuestos. Esta facultad también corresponde a algunos magistrados con imperiun como los ediles curules.
8. Vocatio et lus prensionis. Facultad de citar y llevar ante si, utilizando medios coercitivos e incluso sirviéndose de un subalterno, a cualquier ciudadano y reducirlo a prisión (arrestarlo).
9. Ius edicendi. Derecho a redactar y publicar edictos con fuerza vinculante y vigencia durante el período de su mandato.[9]
6. La República. El Consulado.
Después de la expulsión del rey Tarquino el Soberbio, 510 A.C., los cónsules gobernaron la República. La limitación de su poder estaba en la temporalidad pues la magistratura era anual y colegiada. Además tenía el derecho a veto de un cónsul sobre la decisión de su colega, la intercessio.
También se determinó por ley “que sus decisiones fueran apelables y que no pudiesen imponer la pena capital a ningún ciudadano sin la autorización del pueblo y sólo se les permitió que pudiesen reprimir y disponer la reclusión en prisiones públicas”.[10] Sus atribuciones fueron análogas a las del rey etrusco: era jefe militar, administraba justicia, proponía leyes y hasta la creación de la censura, confeccionaba el censo y la lista de senadores. Las atribuciones religiosas quedaron en manos de los pontífices.
6.1. Los pretores.
Como los cónsules fueran requeridos por las guerras con los vecinos y no había en la ciudad quién pudiera atender la administración de la justicia se creó el cargo de pretor.
El Pretor era elegido por los Comicios, año 367 A.C. como magistrado único, dotado de imperio. La expansión de Roma hizo necesario que se creara una segunda pretura, encargada a un Pretor Peregrino a partir del año 242 A.C. para que aplicara justicia entre romanos y peregrinos y peregrinos entre sí. El crecimiento del imperio provocó que el número de Pretores llegara a 6 en el siglo I A.C. En virtud del imperium de que estaba revestido el Pretor se va gestando un Derecho Pretoriano u Honorario que es una de las fuentes más originales y dinámicas del derecho de la época clásica. El edicto del pretor no hay duda que ayuda, suple y corrige al ius civile.
Pero al hablar de derecho Honorario o Pretoriano queremos señalar que ambas expresiones no son sinónimas, pues del pretor procede el derecho Pretoriano, que es solo particular, y el derecho Honorario abarcaría lo general porque también han creado derecho los magistrados que tenían iurisdictio como el edil curul, el censor etc.
Las facultades de los cónsules, cuando se ausentaban, eran asumidas y ejercidas regularmente por el pretor. En cuanto a las facultades de orden militar ningún pretor está desprovisto de ellas, según lo consideran la mayoría de los autores, aunque un argentino con el grado militar de coronel, Zoltan MEHEZ, opina en su obra “El Pretor y la jurisprudencia Pretoriana “que los pretores urbano y peregrino sólo poseen el imperium domi. Sin embargo debemos recordar, en todo caso, que los pretores provinciales, ya sean como magistrados o como pro-magistrados ejercen plenamente el mando militar en los territorios que han sido destinados.
El coronel MEHEZ sostiene que el imperium domi puede dividirse, a su vez, en imperium merum e imperium mixtum. En cuanto al primero sostiene que sólo autoriza a tener y a ejercer derechos, jura habere, en tanto el segundo faculta para crear y decir el derecho, ius dicere”. Como estamos presentando las facultades de los pretores sostenemos que el imperium domi es una facultad de mando ejercida dentro de los límites de la ciudad de Roma y ”en una milla a su alrededor, y que puede ser limitada por la intercessio de los tribunos.”[11] Debemos recordar que los pretores, en ausencia de los cónsules, gozaban plenamente de las facultades de orden militar.
También ejercían los pretores el ius agendi cum populo por el que podían convocar las asambleas del pueblo o comicios y presentar ante ellas proyectos de ley en las materias que correspondían a ellas, con facultades iguales a la de los cónsules. Y también a petición de estos o por su ausencia podían convocar al senado o a comicios. Igualmente se ocupaban en la ciudad de la coercitio (imposición de penas, arrestos o castigos disciplinarios) por mandato del cónsul o como consecuencia de una petición del senado.
Finalmente los pretores ejercen plenamente la iurisdictio (imposición de reglas, tutela o protección jurídica) y el ius edicendi en cumplimiento de su misión de administrar justicia. El edicto del pretor contiene en general las declaraciones del magistrado, prohibiciones, mandatos y fórmulas procesales. No constituye nada semejante a un moderno Código civil o de Procedimiento civil pues no es un cuerpo sistemático de normas sobre alguna de estas materias.
6.2 Otras magistraturas.
Los magistrados menores son los designados por lo comicios por tribus y eran los cuestores, aediles, vigintiviri de tiempo de Augusto y una parte de los tribunos militares.
La lex rogada del año 180 A.C. Villa Annalis establecía el tiempo que debía mediar entre el ejercicio de dos magistraturas por una misma persona y edad para cada una de ellas: cuestura, treinta y un año; edilidad treinta y siete; pretura cuarenta y consulado cuarenta y tres.
Los ediles curules fueron magistrados dotados de imperium por ello podían dictar edictos con los que llegaron a crear importantes instituciones relativas al contrato de compraventa, existente hasta el presente (los vicios redhibitorios).[12]
La Dictadura es una magistratura única, Suprema, y que sustituye a los cónsules en momentos graves para la República y para quién su imperium es esencialmente militar. Sólo dura seis meses y es elegido en caso de guerra o conmoción interna.
El poder de los magistrados está afecto a varias limitaciones que se cifran sobre todo “en la temporalidad, la colegialidad, la intercessio de los tribunos de la plebe, la provocatio ad populum (derecho de apelación) y la responsabilidad”.[13] Además, el cargo de magistrado no reportaba emolumentos pues era un honor y así existía ”un cursus honorum” de carrera política honoraria, con diversos escalones.[14]
7. El Principado.
Como heredero de César, a Octavio le corresponde realizar el ideal político de éste en el sentido de darle una base jurídica al poder personal. En el año 27 A. C. Octavio entrega al senado todos los poderes con los que se le había anteriormente investido y el senado le pide que continúe a la cabeza del Estado. Enseguida Octavio asume el imperium proconsular y ejerce el consulado. Mas adelante el senado le concede el título de Augustus, luego el de pontifer maximus y el de patriae pater.
El principado no es una magistratura sino que “encarna un nuevo órgano, de vida permanente investido con imperium y una tribunicia potestas”[15] que contrastará con la temporalidad, colegialidad y responsabilidad definidoras de la vieja magistratura republicana.
Los emperadores crearon nuevos magistrados: el prefecto de la ciudad y el prefecto del pretorio quienes fueron investidos poco a poco de la mayor parte de las atribuciones pertenecientes al pretor. Y como la tradición no se imponía, la Historia del Derecho Romano nos revela la existencia de emperadores que sin someterse a la investidura oficial que les confería el Senado por la Lex de Imperio colocaban su autoridad por encima de toda norma: el príncipe no está sometido a las leyes, princeps legibus solutus est.[16]
En virtud del imperium la supremacía del Estado se personifica en el magistrado y en el caso ya expuesto significa la adopción de poderes absolutos pero excepcionalmente imperativos.
8. El orden jurídico contemporáneo.
El imperium es la facultad suprema de mando correspondiente a los magistrados superiores romanos y los que tienen la facultad de exigir obediencia a sus órdenes y también la de adoptar las medidas oportunas para hacerlas cumplir. Poco a poco va elaborándose el derecho. El transcurrir de los siglos irán demostrando que es la comunidad la que dispone de poder y órganos para ordenar sus relaciones de una manera independiente y conforme a los intereses que fundamentan su existencia.
La recepción y supremacía del Derecho romano descansa en diversas consideraciones: una de carácter histórico y otras de apreciación valorativa de la propia perfección de las reglas jurídicas romanas. El Derecho romano es peculiar y privativo de un pueblo determinado. Esto sorprende porque ha tenido en sí fuerza expansiva suficiente para alcanzar vigencia en pueblos distintos del que lo creó.
El Derecho romano, en las legislaciones contemporáneas, ha sido una vía sustantiva de resoluciones de voluntad y legislaciones que por su virtud e imperio de aplicación práctica, ha adquirido un poder de ordenación imprescriptible.
Los factores que han cooperado en la formación de las normas jurídicas contemporáneas son los relacionados con la investigación y las definiciones romanas de orden imperativo las que han dado contenido al derecho moderno.
Lo cierto es que ahora, en los Estados modernos es la representación popular la que tiene a su cargo la definición del contenido de una ley porque no es competencia del pueblo su sanción y publicación. Por tanto la primera función del Estado es procurar, dentro de su esfera de competencia, la existencia de un orden jurídico y de una suprema magistratura judicial.
RESUMEN
MARCO CONCEPTUAL DEL IMPERIUM: FACULTAD SUPREMA EN EL DERECHO ROMANO Y SU PROYECCIÓN
Dra. Mafalda Victoria Díaz-Melián de Hanisch.
Universidad “Miguel de Cervantes”
Agosto 2006
Al ocuparnos del imperium presentamos la estructura política de Roma y los caracteres de las magistraturas, las que tienen funciones bien deslindadas pero sin constituir un cuerpo jerarquizado. Por tanto las características más definitorias durante la República fueron decisivas en las huellas del derecho. El régimen político de Roma estaba determinado por la existencia de magistrados con mayor o menor poder de mando y ello dió origen a magistrados cum imperium y sine imperium.
Seguidamente se presenta la etimología de la palabra imperium y su concepción en algunos juristas pues es el poder público mas elevado y el que comprende la capacidad de mando político y militar y correlativamente, por derecho, impone sanciones en caso de desobediencia; lo que empezó con la monarquía, luego la República y finalmente lo ejerce el Imperio.
Durante la República el concepto va variando según transcurre el tiempo hasta llegar al período del Princeps. Para precisar el alcance del imperium se detallan las facultades específicas. El poder de los magistrados está afecto a varias limitaciones que se cifran sobre todo en la temporalidad, la colegialidad, la intercessio de los tribunos de la plebe, la provocatio ad populum y la responsabilidad. Roma a través de sus magistraturas va elaborando su derecho e influyendo científicamente. A medida que transcurren los siglos conocemos cómo supervive y recepciona el derecho lo que descansa en diversas consideraciones; unas de carácter histórico y otras de apreciación valorativa de la propia perfección de las reglas jurídicas romanas.
Y así llegamos a los Estados modernos en los que es la representación popular la que tiene a su cargo la fijación y definición del contenido de una ley porque no es competencia del pueblo su sanción y publicación.
[1] Juan IGLESIAS, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, España, Ediciones Ariel, 1972, p.77.
[2] Opus Cit., p. 19.
[3] Ibídem.
[4] Nelly Dora LOUZAN de SOLIMANO, Buenos Aires, Ediciones Lumiere S.A., 2001, p.58.
[5] Ibídem.
[7] Wolfgang KUNKEL, Historia del Derecho Romano. Octava edición, Barcelona, Editorial Ariel, 1982, p.23.
[8] Theodor MOMMSEN - J. MARQUART, Manuel des Antiquites Romaines. Traduit de l’ Allemand, Ernest Thorin Editeur, Paris, 1887, T.I., ps. 24—25.
[9] Ursicino ALVAREZ, Curso de Derecho Romano, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, T.I., 1955, ps. 66—77.
Alberto BURDESE, Manual de Derecho Público Romano, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1972, ps. 78 y ss.
[10] Digesto 1.2.16.
[11] Faustino GUTIERREZ ALVIZ, Diccionario de Derecho Romano, Madrid, “Instituto Editorial Reus”, 1948, p. 254.
[12] Hugo HANISCH ESPINDOLA, Apuntes de Clases, Introducción e Historia del Derecho Romano, Santiago, Chile, sine datum, Cap. I., p.13.
[13] Juan IGLESIAS, Opus Cit., p. 20.
[14] Ibídem. p. 18.
[15] Ibídem., p. 29.
[16] Digesto, 1.3.31.
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