Introducción a la historia del derecho I a

 

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas;Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig;

Parte II

Historia del derecho en Chile.

 (i).-Plan de estudio de la  historia del derecho de Chile.

Para la finalidad y el interés de la historia del Derecho, no interesa entregar al estudioso del Derecho todos los datos, todas las fechas, todas las divisiones más o menos discutibles de la historia en épocas arbitrarias, ni en darle simplemente la enumeración de las fuentes de legislación escrita. 

Lo interesante es formar una síntesis realista y vivida para poder juzgar de las instituciones antiguas y perfeccionar las contemporáneas.

Y para formar esa síntesis de la historia del derecho, se deben tomar unas pocas ideas fundamentales para el derecho y seguir su evolución a través de la historia.

La historia del derecho de Chile tiene fuente principal el derecho romano, derecho germano, derecho canónico, derecho medieval español (Principalmente derecho de corona de Castilla) y derecho de las Indias.

También estudia en parte final la historia del derecho nacional o derecho patrio chileno.

Plan de estudio.

Se suele comenzar la Historia del Derecho de Chile por Roma o por el Derecho Germánico. Si es cierto que el Derecho Civil puede reconocer la paternidad romana, no es menos cierto que las bases fundamentales de nuestro derecho público nos vienen de los griegos. Aunque se conozca poco de sus leyes escritas, nos bastan los libros de Ética y de Política de Aristóteles, que cristianizó Sto. Tomas de Aquino con los escolásticos, para ver la importancia de la doctrina filosófica griega en el concepto moderno del bien común y del poder público dirigido hacia la construcción de la justicia social.

Aunque el Derecho Romano sea objeto de estudio especial, cabe en la historia del derecho insistir sobre la revolución violenta en el Derecho Romano por la idea cristiana. Hay un salto brusco entre el derecho romano antiguo y el derecho, imperial, cristiano. El Cristianismo y el Derecho Canónico tiene influencia importante en la evolución romana del concepto de la persona jurídica en el Derecho Civil. 

El Derecho Canónico, que comenzó a formarse en la humildad del "grano de mostaza" de la parábola evangélica y de la persecución, al margen e independientemente el del derecho secular, salvo, en la destrucción del Imperio romano las instituciones romanas y recogió de los bárbaros victoriosos, las instituciones germánicas formando un verdadero "derecho común", consuetudinario de la Edad Media.

La primera ley escrita, de los pueblos bárbaros, la “Lex romana visigothorum”, escrita en la lengua de la Iglesia y de inspiración romana, testimonia la acción legisladora de la Iglesia, no solo en su propio dominio sino como creadora de la cultura y de la legislación occidental.

Entre todos los derechos de los pueblos germánicos nos interesa la historia del Derecho Español. 

Se ha exagerado la influencia del Derecho Musulmán en España, así como se han creída los maravillosos cuentos de su creación artística y arquitectónica en España y su decisiva influencia en la cultura hispana. La cultura española, como la legislación española, son españolas y cristianas. Y esa es toda la médula de sus leyes y de sus costumbres. Fuera de leyes de riego, poco más dejaron, con el arabesco superficial...

Por el respeto a sí propio, tiene el español primitivo más firme el concepto del dominio, que en los demás pueblos germánicos; por su sentido cristiano del hombre, es abolida antes que en los otros pueblos la esclavitud; se castigan duramente los delitos contra la santidad del Sacramento del matrimonio que bendice y afirma la familia, y se admite en la legislación, caso único, entre la injusticia universal, la igualdad de los sexos ante la ley.

Es tan fuerte el "personalismo" (lo contrario al "individualismo") español, que les conatos de unificación en lo legal resultan inútiles, a despecho del Fuero juzgo, de las Partidas y del Fuero Real, que se aplica simplemente la manera de los Fueros municipales y los Fueros de frontera, hasta que solo el Ordenamiento de Alcalá viene a dar un código único a España.

La legislación foral, fenómeno español, único, da mayor realismo a la legislación española. Esta tomada de la tierra, la pace el pueblo, la exigen las realidades concretas. Por eso es sabia.

Las Partidas son de inspiración romana y el florecimiento de los glosadores da nueva vida a las instituciones romanas, que se funden con lo especialmente español. En los Concilios de Toledo, especialmente, en el Consejo del Rey, en las codificaciones, en que Braulio, Obispo de Zaragoza, no es el único, está siempre la Iglesia al lado del poder civil, para dar a las leyes del estado toda la antigua sabiduría y la caridad humana de sus leyes.

Derecho de Indias es el derecho español, humano y cristiano, aplicado a las tierras de una Conquista, que no era sólo aventura, sino que como subraya la donación de las tierras a islas por descubrir por papa Alejandro VI a los reyes españoles con la condición de enviar misioneros idóneos, a evangelizar a los indígenas; tiene además toda la grandeza de una evangelización. No siempre el deseo sincero de los reyes, los esfuerzos de los misioneros y obispos pudieron más que la crueldad o la desesperación de los conquistadores. Pero ya se ha hecho justicia en mucho a España conquistadora.

Las Leyes de Indias son el monumento más grande a la sabiduría y a la humanización del derecho en la historia universal.

Los indios, de quienes se discutía hasta si tenían alma y eran por consiguiente personas, se ven tratados como hermanitos menores por los sacerdotes y por los Reyes de España. El origen del Real Patronazgo sobre la Iglesia en América hispana, fue precisamente el conceder a los Reyes misioneros y evangelizadores, a la vez un reconocimiento y un instrumento de su misión cristiana.

En las Leyes de Indias, se regula el trabajo de los indios, fijando la jornada máxima de trabajo, menor en los indios que laboraban las minas, el número de kilos con que se podía cargar a un indio y la distancia máxima, y en qué casos extraordinarios se les podía solamente cargar; hasta medidas de verdadera "medicina preventiva" y de higiene industrial que hoy no siempre se contemplan o respetan, eran la preocupación de los legisladores cristianos de España, y a despecho de los abusos inevitables, se hacían cumplir. Se creo el ministerio publico de defensor de los indios pare urgir su aplicación exacta.

España supo colonizar, porque en visión realista y con la tradición de sus fueros, aprovecho en su legislación de Indias elementos indígenas y aún hizo respetar el derecho público de los indios de América contra caciques usurpadores. Las penas eran más severas cuando el delito se cometía en la persona de un indio. Eran los menores que defendía con especial solicitud la ley. ¡Ah! si hoy se urgiera parecida legislación con los pobres inquilinos en muchos casos en hartas peores condiciones que los indios encomendados.

Con todos sus defectos, que sinceramente reconocían, eran cristianos.

Después de la Independencia, América continúo viviendo con el derecho español en cuanto al derecho privado por largos años. Hasta en su derecho publico las constituciones americanas tomaron del derecho español le debido y lo indebido. 

La historia de la evolución, progreso y perfeccionamiento del Derecho Moderno, no es más que la historia de la re-humanización del Derecho.

(ii).-De las diversas orientaciones metodologías.

El objeto de la historia del Derecho ha de ser considerado desde un punto de vista histórico y desde un punto de vista jurídico-sistemático; el primero es dominante en la historia de las fuentes; el segundo, en la historia de las instituciones. 

El sistema conforme al cual haya de organizarse la historia del Derecho puede ser o bien uno adoptado convencionalmente por el historiador, o bien el consistente en buscar para cada época su orden peculiar de relaciones. 

La aplicación de conceptos y categorías jurídicas actuales a épocas en las que no fueran conocidas, da lugar a deformaciones en la imagen histórica, que se intenta corregir mediante una fidelidad estrecha a las propias expresiones de los textos jurídicos de cada época. La inclusión de acontecimientos históricos no jurídicos (políticos, económicos, culturales) puede igualmente desvirtuar la índole específica de la historia del Derecho; pero una referencia a ellos será a veces necesaria para esclarecer el sentido propio del acontecer jurídico.

 La atención a lo antijurídico de cada época está igualmente justificada. La delimitación nacional de la historia del Derecho no presentó dificultad para la historiografía del siglo XIX, imbuida del dogma de la escuela histórica, según el cual hay un espíritu del pueblo que preside las diversas manifestaciones culturales de cada nación, y entre ellas el Derecho.

Cuando una nación presentaba zonas culturales diversas, ejemplo España o Suiza, se intentó establecer ese espíritu por un proceso de síntesis, que muchas veces consistía sólo en una confusión. La historiografía anterior al siglo XIX revela el carácter regional de la historia del Derecho, e igualmente debe señalarse para determinados momentos y aspectos del Ordenamiento jurídico un definido carácter local. 

Tema habitual procedente de una concepción científico-natural de la historia es el de los elementos formativos de un determinado Derecho. En general, para las naciones europeas se admite que estos elementos son fundamentalmente el elemento primitivo de cada país, el romano y el germánico; añádase el canónico, y para España se admite la particularidad de los elementos musulmán y judío.

El método de la historia del Derecho se funda en el conocimiento crítico de las fuentes. La teoría general de las fuentes históricas es remodelada para la historia del Derecho, por la significación que en ella tienen aquellas que deben ser consideradas como fuentes del Derecho de cada época, por contener sus leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina, con la advertencia de que la significación relativa de estos términos es peculiar en cada época.

Por el ámbito de vigencia, las fuentes son universales, nacionales, territoriales o locales. Fuente indirecta, por no contener la misma norma jurídica, son los documentos de aplicación del Derecho y las fórmulas o modelos que sirven para redactarlos. A veces no reflejan la aplicación, sino la creación del Derecho.

 Hay, en realidad, varias formulaciones del Derecho: una de ellas, la documental. Fuentes indirectas de la historia del Derecho son también las no-jurídicas, pero que transmiten noticias de esta índole: fuentes narrativas y literarias. Los problemas críticos de las fuentes se refieren a la determinación de su naturaleza, autor y procedencia, el tiempo y lugar de su formación, y la transmisión de la misma en el curso de la cual ha podido ser objeto de alteraciones. 

La autenticidad de la fuente que puede afectar a cada uno de dichos aspectos adquiere en historia del Derecho una especial significación por la existencia de falsificaciones, mediante las cuales se ha pretendido apoyar determinadas pretensiones jurídicas. Desde el punto de vista histórico no se debe olvidar que la falsificación utiliza elementos o modelos auténticos.

 En la interpretación de las fuentes jurídicas entran en juego, junto a factores puramente históricos que permiten identificar personas, lugares y acontecimientos, otros específicamente jurídicos que han de ser preferentemente los relativos al orden jurídico en el que la fuente está situada, pero que debe también contar con la unidad de la cultura jurídica.

El modo de exposición de la historia del Derecho, objeto de varias tendencias, obedece a la finalidad perseguida; es fundamentalmente cronológico o sistemático. En el marco de una historia nacional, la diversidad territorial puede ponerse en un primer o segundo término. 

La periodización de la historia del Derecho. Adopta la clásica división en Edades Antigua, Media, Moderna y Contemporánea; o bien establece periodos derivados del acontecer histórico jurídico: la formación de grandes monumentos legales; o bien, las transformaciones del Derecho público, como el territorio o forma de gobierno.

 Admítese en general que el ritmo histórico es diverso según las distintas ramas del Derecho, y que éstas son más o menos afectadas por el cambio de condiciones económicas, sociales o espirituales de la época. Intentase reconstruir la historia del Derecho como un acontecer especial, dotado de unidad, continuidad y sentido, y con un cierto género de necesidad. Para esta concepción de la historia, de raíz idealista, los textos jurídicos son como testimonios que corroboran o simbolizan ese acontecer obediente a ciertas leyes o constantes.

Más antigua, pues remonta a Lucas Cortés (y en nuestros días renovada en forma de alternativa para todo historiador entre los hechos o los textos), es la actitud del historiador que se dirige hacia los textos jurídicos como el objeto, y no como el medio, propio y específico de su investigación, y encuentra en ellos los monumentos de la cultura jurídica. Entonces, la crítica no trata ya de verificar un testimonio, sino de caracterizar su índole, alcance, formación y consecuencias. En el examen de esos textos obtienen un singular relieve las alteraciones sufridas por los mismos y las relaciones de procedencia y derivación entre ellos, que reflejan la continuidad de una tradición literaria en la que es de preferente interés la identificación de los autores, individuales o colectivos, así como su pertenencia a determinadas escuelas y ambientes culturales, y la función profesional en la que surge la obra, que es la enseñanza del Derecho, la jurisdicción, la legislación, etc.

Al tomar como objeto de la historia del Derecho los libros jurídicos, la historia externa se dirige a las circunstancias de su localización, transmisión y difusión. La historia interna atiende a los problemas de:

1) Estructura de los libros de Derecho, que adoptan fundamentalmente dos formas:

 a) la mera yuxtaposición de elementos tal como se ha ido produciendo su fijación por escrito: colecciones de privilegios, leyes, sentencias o dictámenes, y cuyo orden suele ser cronológico; 

b) colocación conforme a un orden sistemático que es peculiar de cada cultura jurídica o procedente de otra.

2) Contenido de esos libros son las figuras jurídicas en particular, cuyo tratamiento está determinado por: 

a) una tradición que las conserva y adapta a nuevas necesidades;

 b) la creación de otras nuevas para responder a necesidades surgidas en las diferentes esferas.

Son distintas las orientaciones metodológicas de la historia del derecho.

1º.- La historia del derecho como parte especial de la historia general.

La historia jurídica se convirtió en una rama especializada de la historia. Este fue el planteamiento seguido por jurista e historiador  Hinojosa.

2º.-La dogmática jurídica.

Tomó de la Escuela Histórica la concepción del derecho como un sistema cerrado al aplicar la sistemática racionalista, lo que según García-Gallo podría llevar consigo una evolución jurídica discontinua.

3º.-La historia del derecho como ciencia jurídica: el planteamiento institucional. 

Las dos orientaciones anteriores son las predominantes entre los historiadores del derecho hasta principios de los años cincuenta.

4º.-Revitalización de la orientación histórica de la historia del derecho: 

La propugna García Gallo y sus planteamientos metodológicos rompen con los de la Escuela de Hinojosa. Tomás y Valiente.

5º.- Las posturas conciliadoras: 

La historia del derecho como ciencia dual o bifronte: La historia del derecho participa de la naturaleza de ciencia histórica y de la naturaleza de ciencia jurídica. L historia del derecho a  constituye una rama de la historia general, pero a su vez también es derecho.

La profesora de cátedra es de esta tendencia difronte.

Carácter dual de historia del derecho y las corrientes contemporáneas:

Según Jesus Lalinde Abadia, nuestra historia del derecho  es una ciencia  bifronte en la que las dos caras no se pueden poner nunca en paralelo, una cara es la histórica y la otra la jurídica.

La última visión respecto lo que es la historia del derecho fue la de Jose Antonio Escudero, que opinaba que la historia del derecho no son dos caras opuestas, sino dos partes de una cara, dos partes que se complementan. No se puede explicar el derecho sin historia  ni ésta se completa si no hay derecho.

Según la profesora historia del derecho son dos ciencias que no son naturaleza homogénea. A los estudiosos se le plantea problemas de interpretación histórica o jurídica del derecho histórico.

Naturaleza bifronte de la historia del derecho.

Participa a la vez de la condición de ciencia histórica y de ciencia jurídica.

La historia del derecho tiene carácter científico, se rige por el principio de la causalidad.

La historia abarca todos sucesos pretéritos que afectaron a la sociedad como desarrollo colectivo.

La historia del derecho analiza el pasado jurídico. No se limita al estudio aislado de un texto jurídico o instituciones ya muertas, por el contrario estudia dinámica de la idea del derecho y sus realizaciones.

Derecho entonces es  una ordenación racional de la vida social no es vida social de personas. El derecho constituye un aspecto de la cultura global de la sociedad, no es sistema estático y esta radica la esencia de su historicidad. A largo del tiempo el derecho se trasforma lenta y parcialmente.

Nunca se produce un cambio total, a si como somos testigos como aparecen nuevas leyes, nuevas interpretaciones de las normas jurídicas, nuevas doctrinas, que le agregan a las leyes existentes, elementos que no existían o modifican parte del sistema jurídico.

 (iii).-De los historiadores y escuelas del derecho histórico.

La historia del Derecho, antes de ser concebida como una ciencia independiente, ha sido cultivada desde los puntos de vista del Derecho y de la Historia. 

1º.-Los historiadores y juristas antes del nacimiento del derecho histórico.

Historiadores de los reinos españoles.

El abogado de Valladolid Francisco de Espinosa (. 1480-1551), en una obra de la que se ha conservado un extracto y un fragmento, estudió el origen de las leyes de Castilla (desde las visigóticas), los vicios que habían tomado en su traslado y compilación y la autoridad que podía concedérseles. 

Un cronista contemporáneo, Lorenzo de Padilla (1485-1540) compiló y anotó textos legales y redactó una crónica de la legislación. El canonista Antonio de Agustín había prolongado hasta las fuentes visigóticas su labor sobre las antigüedades romanas, y el jurista Diego de Covarrubias preparó una edición de las mismas leyes, que realizó el francés Pithou en el conjunto de las leyes germánicas (1579). 

-En Aragón, el cronista Blancas (muerto 1590); en Cataluña, el jurista Antonio de Oliva (1560-1620); en Valencia, tardíamente, el jurista Lorenzo Matheu y Sanz (siglo XVII), se ocuparon de las leyes, privilegios e instituciones de sus respectivos regiones.

Historiadores alemanes. 

Contemporáneamente, a través de una intensa actividad académica en Helmstádt, Hermann Conring 1606-81) con su De origine iuris Germanici (1643) fundaba la historia del Derecho nacional Alemán.

 En 1667, Leibniz en su Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae, formulaba la necesidad de conocer la historia romana para entender el Derecho civil (a lo que había atendido ya el humanismo jurídico, representado por Cujas; v. en el siglo XVI); la historia eclesiástica para entender el Derecho canónico; la historia de la Edad Media, para entender el Derecho feudal, y la historia de «nuestros tiempos» para entender el Derecho público.

Historiadores españoles.

Un “De originibus hispani iuris” debió de escribir el magistrado sevillano Juan Lucas Cortés (1624-1701), obra publicada por Franckenau en 1703 (2 ed. con prólogo de Mayáns en 1780); es una erudita descripción de los cuerpos legales y de la literatura en torno a ellos, de todos los territorios hispánicos, más un capítulo dedicado a las Audiencias. 

Menos fortuna tuvo Juan Luís López, marqués del Risco (1640-1700), que reunió documentos y redactó obras, inéditas, sobre el origen y progresos del Derecho aragonés y de las Leyes de Indias. 

Del propósito de Mayáns y Sisear (1699-1781) de exponer el Origen y desenvolvimiento del Derecho español han quedado las observaciones vertidas en su correspondencia. 

El jesuita Andrés Marcos Burriel (1719-62) extrajo de los archivos castellanos una colección de monumentos legales, expuso en una famosa carta a Amaya su madurado proyecto de escribir una «historia breve y limpia de leyes» y señaló sus objetivos en la educación jurídica. En 1738, Fernández Prieto y Sotelo publicaba su Historia del Derecho Real de España.

Pronto se iniciaron en Europa los impulsos que, como reacción al racionalismo jurídico, llevaron a la Escuela histórica del Derecho.

 Montesquieu, en De PEsprit des Lois (1748), consideraba el Derecho como un producto de circunstancias naturales, sociales y espirituales de cada época. Bajo su influjo, Justus Móser en Alemania integraba el Derecho en la historia de las instituciones de su patria, Osnabruck.

La escuela histórica del Derecho.

La escuela histórica del derecho fueron los creadores de derecho histórico como una rana de ciencias jurídicas.

La escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en el Alemania durante el siglo XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones.

Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aún mayor a raíz de la codificación francesa, con el posterior trasplante del Código Civil francés a países y regiones de tradición jurídica distinta.

Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas tales como Savigny, Puchta, Jakob y Wilhelm Grimm, Eichhorn, Niebuhr y Windscheid, cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho romano.

 La escuela histórica terminaría por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemán), a la que se opondría otro gran jurista de la época, Rudolf von Ihering, quien defendía una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.

Orígenes de escuela.

Pese a que muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaut. Éste último publicaría en 1814 "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación alemana. Savigny le respondería ese mismo año en un famoso texto titulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho".

Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más separada que antes.

Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en los círculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influiría decisivamente en Eichhorn y Jakob Grimm, este último, alumno suyo entre 1802 y 1803. 

Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que irían más allá del mundo del Derecho, de manera que los principios de genética cultural, de evolución guiada por el Volksgeist, de creación orgánica, de normativización mínima y demás, darían el salto desde el mundo jurídico al mundo.

Escuela del derecho constitucional.

Una inspiración análoga presidió la elaboración de las Memorias históricas sobre la Marina, Comercio y Arte de la Antigua Ciudad de Barcelona, de Antonio Cammany (1742-1813). F. Martínez-Marina, en su Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de León y Castilla (1808) y en su Teoría de las Cortes (1813), construyó la historia del Derecho en sentido liberal y nacional (reducido este término al núcleo de León y Castilla).

 Le siguió Juan Sempere y Guarinos, con su Historia del Derecho español (1822-23). 

Introducción de métodos de la escuela del derecho alemán a España.

Introductores en España del nuevo espíritu histórico en el Derecho. fueron Pedro José Pidal (1799-1865) y Juan Manuel de Montalbán (1806-89). Con una efectiva labor sobre las fuentes (ampliando el campo de los fueros y añadiéndole los diplomas) consolidó su base erudita Tomás Muñoz y Romero (1814-67).

 La información sobre los antiguos Códigos se cubría en las Facultades de derecho a través de una asignatura de este nombre, para la cual Benito Gutiérrez Fernández (1826-85) escribió una voluminosa obra: Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil.

Historiadores del derecho en España.

Eduardo de Hinojosa (1852-1919), que unió al conocimiento de las fuentes el método de los autores alemanes, hizo una renovación científica de la historia del Derecho. En 1876, estableció Amira el concepto y método de la historia del Derecho germánico, que había recibido el soporte filológico procedente de Jacobo Grimm (1785-1863).

 La obra de Hinojosa culminó en su comunicación al Congreso de Berlín, en 1908 sobre el elemento germánico en el Derecho español. Éste ha sido como el fundamento y la guía para la investigación de la historia del Derecho hispánico, centrada en la Edad Media, que de este modo quedó integrada en el conjunto de la historia de los Derecho europeos, sujeta al esquema dirigente de las exposiciones clásicas del germanismo por Schr6eder (1889) y Heinrich Brunner (1894, 2 ed. 1906), que Schwerin (colaborador en el segundo volumen póstumo de esta última obra, 1928) redujo a método en 1922. Entre los germanistas, Julius Ficker (1826-1902) registró el parentesco de las fuentes medievales españolas con las más genuinamente germánicas, y Karl Zeumer (1847-1914) editó y analizó la legislación visigótica.

 Principio común de la germanística fue que para la historia del Derecho carecía de interés todo lo que no pudiera ser concebido dogmáticamente.

Hacia 1925, tuvo lugar una famosa polémica en la que Dopsch formuló desde la historia social y económica una agresiva Crítica de la historia del Derecho., cuyas posiciones tradicionales fueron mantenidas por Ulrich Stutz. Con un criterio filológico, Galo Sánchez (1892-1969) organizó hacia 1925 la historia de las fuentes (Curso de Historia del Derecho Español, 9 ed. 1960) en orden cronológico, territorial y sistemático (por la índole de aquéllas). 

Las Lecciones de Torres López (1933) significaron para la Introducción y las épocas primitiva, romana y visigótica, un pleno desarrollo, conforme al plan alemán. Una primera exposición total de la historia del Derecho español fue alcanzada en 1934, cuando R. Riaza (1899-1936) y A. García Gallo (1911), en su Manual, sintetizaron los resultados de la investigación con arreglo a un orden cronológico y sistemático para los presupuestos de formación del Derecho, las fuentes y el Derecho público; y sistemático para los Derecho privados, penal y procesal.

La labor iniciada en 1928 por Ernst Levy en el Derecho romano vulgar determinó a Paulo Merea a revisar las tesis germanistas sobre fuentes visigóticas e hispánicas medievales (Estudios, 1948, 1952, 1967). En esta dirección se ha orientado la investigación posterior a 1940, ceñida a la elaboración del contenido de las fuentes. Por una fundamentación de la historia del Derecho se esforzaban, todavía en 1947, H. Mitteis; en 1950, Dulckeit, y en 1954, von Lübtow.

Historia del derecho.

En Italia, Calasso (1900-57) elevó la historia del Derecho a historia de la cultura. En 1951, Bader expresó el agotamiento en que se encontraba la historia del Derecho por efecto de las exigencias que pesaban sobre la disciplina constantemente ampliada en su extensión y complejidad. 

Simultáneamente, desde el campo de la historia general, Otto Brunner y Dannenbauer, ponían de relieve las limitaciones de la historia del Derecho por su condicionamiento dogmático. H. Thieme, reaccionando en defensa de la disciplina tradicional, ha mostrado su virtualidad para la historia del Derecho europeo.

 La vigencia del germanismo queda de manifiesto en la reciente exposición de H. Conrad, Deutsche Rechtgeschichte (1962-66), que añade al esquema clásico de la escuela alemana una mayor densidad de contenido histórico.

Un nuevo camino en la historia del Derecho, bautizado con el nombre de Historia del Derecho privado en la Edad Moderna, emprendieron en 1936 Beyerle, Thieme y Kunkel; en 1952 alcanza una exposición de conjunto por Wieacker. Elabora las transformaciones del Derecho romano recibido, por obra de los prácticos, los filósofos y los historiadores, hasta desembocar en el positivismo legal y la presente crisis del Derecho.

Desde el punto de vista histórico, representa el encuentro de romanismo y germanismo, separados a principios del siglo anterior. La continuidad del romanismo medieval está representada por la obra de colaboración europea, dirigida por E. Genzmer, Ius Romanum Medii Aevi (1961 ss.), llamada significativamente «Nuevo Savigny».

 En Francia, según la reforma del plan de estudios de 1955, la historia del Derecho nacional se ha integrado en el estudio de los Derechos antiguos, con el romano, las instituciones y los hechos sociales.

Historiadores del derecho español.

España ha tenido un número importante de historiadores del derecho. Entre los más importantes historiadores del derecho están:

1º.-Eduardo de Hinojosa y Naveros (Alhama de Granada, 25 de noviembre de 1852 - † Madrid, 1919) Jurisconsulto e historiador español. Miembro del Partido Conservador, ocupó el cargo de gobernador civil de Valencia y de Barcelona y fue director general de Instrucción Pública. Sus numerosas obras sirvieron de fundamento para múltiples trabajos posteriores y su Historia general del derecho español (1887).

Biografía.

Hinojosa obtiene a los 19 años el doctorado en Derecho por la Universidad granadina. En 1878 se traslada a Alemania y establece relaciones científicas en materias como Derecho Romano e Historia. Entre 1880 y 1885 se doctora en Letras, obtiene la cátedra de Geografía histórica de la Escuela Superior de Diplomática, y publica una obra de carácter general, la Historia del Derecho romano según las más recientes investigaciones, en dos volúmenes.

En 1887 editó el primer tomo de una Historia general del Derecho español, que quedó interrumpida. Sus principales hitos fueron la obtención de la cátedra de Historia Antigua y Media de España en 1900, la cátedra de Historia de América desde 1906 y su labor como miembro de la Academia de la Historia a partir de 1889.

Hinojosa ocupó diversos cargos políticos: gobernador civil de Alicante, Valencia y Barcelona, senador por la Universidad de Santiago y Director de Instrucción Pública en el Ministerio de Fomento. Actividades, todas ellas, centradas en la última década del XIX.

Obra.

La obra científica de Hinojosa se centra fundamentalmente en la España medieval. Sus monografías sostienen la ideología germánica de nuestro Derecho, tema formulado en El elemento germánico del derecho español, que presentó al Congreso de Ciencias Históricas celebrado en Berlín en 1908. en ellas expresa su honda preocupación por la condición y el estado de las clases sociales, que abordará en El régimen señorial y la cuestión agraria en Cataluña, su estudio más extenso. En múltiples trabajos sobre comunidad doméstica, fraternidad artificial, condición de la mujer casada... atiende a instituciones estrictamente jurídicas. Debido a su información sobre la historia del derecho extranjero es usual verle remontarse a los orígenes del municipio alemán para analizar sus posibles influencias en el castellano-leonés. Asimismo, se interesó también en conocer el mundo jurídico de importantes textos literarios.

Fue un buen conocedor de los "idiomas de la cultura" (Kultursprachen), al igual que sus contemporáneos europeos. Manejó las lenguas clásicas y modernas y su afán por la ciencia le llevó a estudiar ruso para traducir publicaciones en esta lengua.

Ideológicamente fue hombre católico y se mantuvo al margen de los que se vincularon a la Institución Libre de Enseñanza. Su honestidad, intelecto y calidad científicos le granjearon el respeto y la estima de todos.

A finales de siglo la novedad de sus enseñanzas no despertó demasiado interés, y así como Ortega años después, Hinojosa debió sentirse como un profesor “in partibus infidelium.”

En 1910 esta situación cambia al crearse el Centro de Estudios Históricos, donde preparaban sus tesis doctorales un selecto grupo de jóvenes, entre los que destacan José María Ramos Loscertales,  Galo Sánchez, y sobre todo, Claudio Sánchez Albornoz.

Al fallecer Hinojosa en 1919, la inquietud renovadora de estos discípulos suyos había alcanzado ya a otros estudiosos. Todos ellos, coincidentes en inquietudes y formación, fundarán propiamente la Escuela de Hinojosa, una escuela en la que todos los historiadores del Derecho se sienten deudores el eminente profesor granadino en cuanto fundador de una ciencia moderna, crítica, europeista y rigurosa.

2º.-Claudio Sánchez-Albornoz y Menduiña (Madrid, 7 de abril de 1893 – Ávila, 8 de julio de 1984), uno de los más notables historiadores españoles. Doctor en 1914 por la Universidad de Madrid, con su tesis «La Monarquía en Asturias, León y Castilla durante los siglos VIII al XIII. La Potestad Real y los Señoríos». 

Fue importante historiador del derecho español.

El Anuario de Historia del Derecho Español es una publicación jurídica que se edita en España desde 1924.

En 1910 es creado el Centro de Estudios Históricos, en el que un destacado grupo de jóvenes trabaja en la preparación de sus tesis doctorales y constituye la base de lo que luego será la Escuela de Hinojosa. Entre estos destacan Ramos Loscertales, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz. La edad de estos apenas rondaba los veinte años.

Tras el fallecimiento de Hinojosa, en 1919, los intereses renovadores de estos tres discípulos habían alcanzado ya a otros estudiosos como Segura Soriano, Ots Capdequí y Prieto Bances. 

El citado grupo, heterogéneo en inquietudes y formación, fundará la Escuela de Hinojosa. No se trató de una escuela en sentido estricto, pues tenían gran disparidad de opiniones. Era Escuela en tanto que, todos los historiadores del Derecho, de cualquier adscripción ideológica, se sentían deudores del profesor Hinojosa por ser el fundador de una ciencia moderna, crítica, europeísta y rigurosa.

El anuario.

En 1924 los seguidores de Hinojosa fundan el Anuario de Historia del Derecho español (AHDE), cuyo volumen primero hablaba de dar cabida a “trabajos referentes a la historia del derecho español, entendiéndose ésta en su sentido extenso y abarcando pues, desde las más remotas a las más recientes etapas de nuestra evolución jurídica”. Las primeras páginas de la revista las ocupó un artículo de Ramos Loscertales. 

La revista se ha publicado año tras año hasta nuestros días, salvo el paréntesis de la Guerra Civil. Una década después de fundarse el anuario se incorporan a él importantes investigadores y docentes: López Ortiz, Riaza, Rubio Sacristán y otros. Por su proyección ulterior merecen especial mención Manuel Torres López y Alfonso García-Gallo.

Alfonso García-Gallo fue un joven colaborador del Anuario en su primera etapa, y se convertirá luego en el personaje clave de la segunda. La guerra terminó con el Centro de Estudios Históricos, con la Sociedad Hinojosa y con aquel grupo de colaboradores, de los que alguno murió y varios se exiliaron. La publicación se reanuda en 1942 cogiendo ritmo en los años siguientes. Acoge entonces la revista a los romanistas, representados por la asidua colaboración de Álvaro d'Ors, lo que convierte el Anuario en una revista fundamental para los estudiosos del derecho romano.

Esta gran empresa científica ha obtenido universal reconocimiento. La responsabilidad y los méritos de la primera etapa corresponden principalmente a Sánchez Albornoz y los de la segunda a García-Gallo. 

El difícil manejo de los volúmenes se convirtió en una tarea fácil gracias a un volumen especial de índices, preparado en 1982 por las doctoras Ana María Barrero y María Luz Alonso.

Por último, cabe destacar, que el Anuario ha sido siempre la publicación central de los historiadores del Derecho, pero en los últimos años no ha sido la única. Algunos Institutos universitarios vienen publicando revistas de notable interés, este es el caso del Instituto de Derecho Común de la Universidad de Murcia entre otros.

(iv).-La historia del derecho en Chile. 

El movimiento historiográfica, adquiere importancia en a partir del siglo XIX.

La cátedra de historia del derecho nace 1935.

En siglo XIX encontramos los siguientes historiadores chilenos.

1º.-José Hipólito Salas autor servicio personal de los indígenas y su abolición.

2º.-Ramón Breseño “Memoria histórica critica del derecho publico chileno.”

3º.-José Toribio Medina historiador reunió gran documentación sobre la colonia en Chile. 

Saco memoria sobre el “Funcionamiento del tribunal el santo oficio o Inquisición  en varios lugares de América”. Es obra histórica no jurídica histórica.

En Chile apareció en siglo XIX una Escuela psicológica evolucionista que hizo sentir su influencia y quienes siguieron su orientación y exponente de esa escuela fue don Valentín Letelier autor del “Génesis del Estado y de sus instituciones fundamentales: introducción al  estudio del derecho público / Valentín Letelier.” y la “Génesis del derecho y de las instituciones civiles fundamentales /Valentín Letelier”

En año 1935 se inicio revisión de los métodos investigación histórica jurídica en universidad de Chile. Seminario de derecho publico de universidad de Chile quien el manejo fue Aníbal Bascuñan Baldes.

En año 1951 don Alamiro Ávila Martel, historiador y romanista. Director titular del seminario de derecho publico.

1951 la facultad de derecho de universidad de Chile, publica la revista de historia del derecho.

(v).- El sujeto derecho histórico.

El hombre es sujeto del derecho histórico, pero existen un cuestionamiento jurídico histórico, existieron épocas que ciertas clases  de hombres no era sujeto del derecho si no objeto del derecho, es el caso de los esclavos. El esclavo era asimilado como una cosa, y así, pues, como objeto y no sujeto de derecho para derecho privado; sobre él se podía constituir la propiedad, el usufructo, la prenda y como tal cosa podía ser vendido, arrendado, donado, poseído, etc. Totalmente privado de capacidad jurídica los esclavos (servirle caput nullum ius habet), no podía ser titular de derechos de familia, de propiedad, de obligaciones, de sucesión, ni podía promover o ser citado en juicio. 

Por lo tanto no era posible el matrimonio entre personas libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino sólo uniones de hecho (contubernium), aunque sí permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se establecía vínculo alguno de parentesco, siguiendo ellos en todo caso la condición de la madre. 

Por otra parte el esclavo no tenía un patrimonio propio; y si teniendo la capacidad de hacer, realizaba válidas adquisiciones, éstas iban directa y necesariamente a su propietario (quodcumque per servum adquinitur, id domino adquinitur), que, por otro lado, no podía ser obligado por los negocios del propio esclavo (melior condicio nostra per servos fien potest, deterior fien non potest). 

Por otra parte  era considerado como persona para el derecho penal  ya sancionado por delitos que cometía.

Personas jurídicas.

No solo personas naturales son sujetos del derecho, también son sujeto del derecho histórico las personas morales o jurídicas como las civitas, polis, compañías, etc. También participan en el derecho histórico.

Continuación