El derecho romano II a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig;Katherine Alejandra Del Carmen  Lafoy Guzmán;

(iii).-Ideas romanas del derecho.

SCHEREZADA JACQUELINE ALVEAR GODOY
magistrado y los lictores

La única definición del Derecho, del jus que existe en las Fuentes, es la del jurisconsulto Celso que define al derecho como el arte de lo bueno y de lo equitativo (ius est ars boni et aequi). Esta definición ha sido criticada, no solo porque considera al derecho como un arte cuando realmente es una ciencia, sino también porque no ha sabido deslindar el campo de la moral y de lo jurídico al incluir la práctica del bien, de lo bueno como un elemento del derecho. El término bueno debe interpretarse no como relativo a la bondad sino como ajustado a la ley, es decir a las reglas que el individuo debe observar para una correcta aplicación del derecho. Los juristas romanos separaron los preceptos éticos de las normas jurídicas, al expresar que no todo lo lícito es honesto, o sea que no todo lo que es legal o jurídico es moral.

Los romanos apreciaron el aspecto científico del Derecho, sus obras lo confirman. Ulpiano, al referirse a los jurisperitos, dice que profesan "el conocimiento de lo bueno y lo equitativo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito”

El jurisconsulto Ulpiano, define la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto. De esta definición se deduce que para los romanos la jurisprudencia suponía el conocimiento de lo justo y de lo injusto y que los primeros intérpretes del Derecho Romano fueron los Pontífices, quienes, tuvieron mucho tiempo el monopolio de la interpretación del derecho.

En las Institutas se encuentra la definición de la justicia dada por Ulpiano: "Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. 

Ulpiano se refiere a la justicia distributiva, que reconoce y acepta la desigualdad entre los humanos. El rigor igualitario conduciría fatalmente a la injusticia, como lo expresó Cicerón.

Con el concepto de Justicia está íntimamente relacionado el concepto de Equidad del cual no hay una definición en las Fuentes. 

Se trata para muchos de la aplicación de la justicia al caso concreto. Para otros, de la suavización de la misma justicia. Es ese sentimiento que lleva al hombre justo a considerar y a pesar una serie de matices en cada caso concreto para no chocar con la idea que expresara Cicerón del rigor igualitario. 

El derecho Justinianeo, influido por el concepto aristotélico y de la equidad Cristiana, transforma el significado de la equidad en el Derecho Romano en humanitas, la charitas, la benevolencia. Según lo expresa el autor Juan Iglesias al respecto: la equidad justinianea es esa alta justicia, de pura raíz ética, en cuyo nombre se ha de actuar con amor.

Los juristas romanos establecieron tres preceptos del derecho que sirven como fundamento de todos los deberes jurídicos del hombre, tanto en las relaciones individuales como sociales. Esta tria juris preacepta son:

Vivir Honestamente.

El concepto de lo honesto varía con los tiempos y las costumbres. Este precepto comprende las reglas impérativas que se vinculan con las buenas costumbres y el orden público y cuya violación trae consigo una sanción legal.De esta forma el derecho castiga el incesto, la el adulterio, la bigamia.

No Dañar a otro.

Es el precepto que consagra el principio fundamental de la seguridad personal y entraña la prohibición legal de ofender o causar un perjuicio en la persona o los bienes de otro individuo. Por ello, la ley castiga al que hiere o injuria a un semejante o al que mata a un animal ajeno.

Dar a cada uno lo suyo.

Este precepto está recogido en el contenido de la justicia. Establece la defensa de la propiedad, pues equivale al deber de cumplir con las obligaciones contraídas, recibiendo cada quien lo que legítimamente le corresponde. La persona que ha vendido una cosa y que recibe el precio, está obligada a entregarla al comprador.

Semejanzas de algunas instituciones romanas con el derecho moderno.

Personas.

El hombre es relevante para el derecho como sujeto activo y pasivo de obligaciones, es decir cuando realiza cualquier acto jurídico, compra-venta, testamento, o cuando se hace acreedor, deudor, etc...o cuando dentro de la familia el individuo contrae matrimonio, adquiere la titularidad del derecho de patria potestad sobre sus hijos, se hace tutor, curador ,o legitima un hijo, y le interesa cuando frente a las cosas, como cuando adquiere un inmueble y se hace propietario del mismo. 

En la legislación romana, no todo hombre es considerado persona, por cuanto dicha legislación le negó capacidad jurídica a ciertos hombres, tales como esclavos, relegándolos a la categoría de las cosas. Los sujetos de derecho serían los que reúnen las condiciones de libertad, de ciudadano y de familia,( status libertatis, status civitatis y status familiae).

Para que el hombre sea considerado existente, era preciso que concurriesen varios requisitos o elementos naturales tales como el desprendimiento total del feto del claustro materno, el nacimiento con vida, el parto perfecto (que no sea un aborto) y que tenga forma humana. 

La doctrina romana acoge la teoría de la vitalidad, o sea el nacimiento con vida fija el comienzo de la capacidad o personalidad jurídica. Protege también al nasciturus, atiende a la defensa de su existencia física con medidas conducentes a proteger su integridad, porque el parto antes de que se de a luz es parte de la mujer y de sus entrañas. El concebido no es actualmente persona pero es siempre una persona eventual, por lo que se le reservan y tutelan aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido.

Los romanos fundamentalmente clasifican la capacidad en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la facultad que tiene la persona para adquirir o gozar de los derechos, para ser titular de derechos tal como por ejemplo la tienen los menores de edad que tienen capacidad para adquirir derechos e incapacidad para ejercitarlos.

En los ordenamientos jurídicos contemporáneos, todo individuo de la especie humana es persona, y por lo tanto, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones a diferencia del derecho romano.

El criterio de nuestra legislación civil al igual que los romanos acoge la teoría de la vitalidad y se contempla al nasciturus; el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien, y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo . Al referirse a los sujetos de derecho, se entiende como capacidad al igual que los romanos como la facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones, siendo las mismas clases de capacidad estudiadas por los romanos, pero sin la necesidad de estipular que para ser plenamente capaz se requiera la concurrencia de tres estados, sino sencillamente llegar a la mayoridad.

Tanto en el ordenamiento jurídico romano como en el moderno existen factores que limitan o modifican a la capacidad de ejercicio y factores que la extinguen.

En la doctrina romana algunas de esas causas que pueden limitar o restringir la capacidad son de índole natural y otras de tipo civil o social, tales como el sexo, la edad, la salud corporal y mental, la religión, la profesión, el origen, el domicilio y la infamia.

Un ejemplo sería el del menor infante, la edad incidía sobre su persona impidiéndole la realización de actos jurídicos por sí mismo, de allí que el derecho someta a este menor a la institución de la tutela, a fin de proveerle de un representante para que le administre su patrimonio, sus bienes. En el mismo sentido podríamos referirnos al enajenado mental, o al pródigo que dilapida sus bienes sin causa que los justifiquen, los somete a la institución de la cúratela a fin de cuidarlo y salvaguardarlo, tanto en lo que respecta a sus personas como en lo que atañe a la administración de su patrimonio. 

En cuanto a la extinción y pérdida de la capacidad jurídica, en la doctrina romana tenemos como causas principales a la muerte, la capitis deminutio (disminución de status debido a varios sucesos tales como pérdida de libertad, pérdida de la ciudadanía o pérdida del parentesco agnaticio)

El hecho de la muerte, es relevante para el derecho, por cuanto produce efectos de derecho ya que determina la sucesión de derechos y obligaciones de naturaleza transmisible por otra persona llamada heredero así como es causal de disolución de matrimonio, extingue la patria potestad, la personalidad jurídica y los derechos reales, de usufructo y habitación. 

La determinación de la muerte de una persona antes que otra es de suma importancia, pues ella decidía el derecho de sucesión; por esto debía ser probado por aquél que tratara de fundar sus derechos en la supervivencia de una persona.

El derecho romano estableció dos presunciones de premoriencia: Si en un mismo suceso, batalla, naufragio, incendio, fallecen el padre y el hijo, el hijo impúber falleció primero que su padre, el padre falleció antes que su hijo púber. 

El derecho romano también nos da a conocer la presunción de conmoriencia, en el caso de que varias personas fallecieran en el mismo infortunio, si no se podía probar cúal de ellas murió primero, se consideraba su muerte simultánea.

También se estableció la presunción de muerte, cuando una persona tuviese 70 años de nacido y se ignoraba si vivía, se presumía muerto.

La doctrina moderna se ocupa, al igual que la doctrina romana, de estudiar las circunstancias modificativas de la capacidad de ejercicio, las personas se clasifican en mayores y menores de edad y durante la minoridad, el hijo está sometido a la patria potestad de su padre, quien en representación de él ejercerá los derechos y realizará los actos jurídicos; si el menor carece de representante legal, será el tutor quien se encargará de su guarda y cuido y, al mismo tiempo, quien le administrará su patrimonio, todo ello en razón del factor edad. 

En el derecho moderno se consagran igualmente instituciones como la interdicción e inhabilitación, declarando incapaces a aquellas personas que sufren defecto intelectual grave, sometiéndolo a la interdicción y designándole un tutor para que lo salvaguarde en su persona y en su patrimonio; o bien personas que padecen un defecto menos grave como el débil de entendimiento, el pródigo, el sordomudo, el ciego, etc...Declarándoles inhábiles por un juez competente y nombrándoseles un curador que los asista y les complete su capacidad. Estas instituciones están consagradas en nuestro código civil.

Así mismo el código civil se ocupa del domicilio, al definirlo, sus clases, etc., como factor de modificación de la capacidad.

Hoy se estudia la muerte como el hecho natural y jurídico que produce la extinción de la capacidad jurídica de la persona fijándose una serie de efectos que ella produce sobre todo en el derecho sucesoral, pues constituye la trasmisibilidad activa y pasiva de las obligaciones del causante en sus herederos, o en derecho de familia, pues al morir el padre se confiere la patria potestad al otro cónyuge, o muertos ambos, se produce la apertura de la tutela, o muerto uno de los cónyuges, se disuelve el matrimonio, etc.... Además se utilizan la presunción de premoriencia y de conmoriencia.

Es de señalar que el código civil también trata de la institución de presunción de muerte añadiendo las instituciones de la no presencia y el de la presunción de ausencia.

Personas jurídica.

El derecho romano reconocía cierta capacidad jurídica de ciertos entes sociales a los que denominaba corpora y en épocas posteriores con el conocimiento de la representación directa, nació la persona jurídica con características propias y definidas tales como las corporaciones y fundaciones, dándoles categoría de sujetos de derecho aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de estas personas jurídicas está limitada específicamente a la adquisición y ejercicio de derechos patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciación pecuniaria y de lucro, Poseen bienes comunes y fondos propios, intervienen en las relaciones sociales por medio de un representante.

El derecho romano clasificó al igual que la doctrina moderna a las personas jurídicas en personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Entre las personas jurídicas de derecho público tenemos al Estado, los Municipios y las Ciudades.

Las personas de derecho privado son: las Corporaciones y las Fundaciones.

Las corporaciones son un conjunto de personas que se reúnen para realizar fines comunes de utilidad general persiguiendo la obtención de lucro. Las corporaciones estaban constituidas por directores y administradores, miembros asociados, un síndico o representante legal y una caja común.

Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena a la obtención de lucro y que persiguen un objetivo asistencial, piadoso, hospitalario, de allí la denominación de fundaciones piae causa. Este tipo de asociación se desarrolla, fundamentalmente, en el imperio cristiano.

En el derecho romano, los elementos esenciales de una sociedad eran el consentimiento de las partes, el aporte de los socios, el fin económico lícito común, y la affectio societatis (relación de fraternidad entre los socios). Las sociedades se clasificaban según la extensión de los aportes de los socios y de acuerdo a la naturaleza de tales aportes. Tenían reglas establecidas en cláusulas para el reparto de ganancias, si no habían reglas se distribuían por partes iguales entre los socios. Las obligaciones fundamentales de los socios consisten en realizar el aporte prometido y gestionar los negocios. También tenían establecidos las causas de extinción de la sociedad (el cumplimiento del término, la pérdida del patrimonio social, el mutuo disentimiento, la renuncia de uno de los socios).

En el derecho moderno las personas jurídicas se definen como colectividades de personas o bienes, jurídicamente organizadas y elevadas por la ley a la condición de sujetos de derecho. La ley les imprime esa personalidad a través de ciertas formalidades prescritas por la ley misma. Se clasifican así mismo en personas de derecho público o privado.

La familia, parentesco, patria potestad.

Familia.

Las concepciones sobre la familia se desarrollan en conformidad a la evolución histórica de Roma.

En el derecho antiguo se designó con el nombre de familia el patrimonio de una persona particularmente el transmitido por herencia.

La familia romana se nos revela como nacida para fines de orden y de defensa social, o sea como un organismo político, como un pequeño estado, con un sistema político económico y religioso cuyo jefe absoluto era el paterfamilias. Era un régimen patriarcal donde el jefe de familia tenía la capacidad absoluta de excluir a sus descendientes por emancipación, de disponer en vida del patrimonio único, de hacer ingresar extraños a la familia por medio de la adopción y resolvía todos los asuntos judiciales, religiosos y políticos que se presentasen en la familia.

La familia es sinónimo de personas unidas por el mismo vínculo de patria potestad, llamándose agnados todos los individuos que conviven bajo la misma patria potestad.

El parentesco agnaticio sólo se transmite por vía de los varones y el que era agnado tenía derechos hereditarios disponiendo que primero heredan los descendientes legítimos o adoptivos colocados directamente bajo la patria potestad y a falta de éstos, los agnados colaterales. El parentesco agnaticio se perdía por ejemplo cuando la mujer al contraer matrimonio, pasaba a formar parte de la familia del marido como agnada, perdiendo la agnación con su familia natural, conservando solo con ella, el de cognación.

También se podía entender por familia a las personas que tenían un origen común y estaban ligadas por un vínculo natural- cognación. La cognación es el parentesco consanguíneo fundado en la existencia de un ascendiente común y este parentesco puede ser en línea recta (cuando las personas descienden unas de otras) o en línea colateral (el parentesco existente entre dos personas que descienden de una tercera como sería el caso de hermanos, primos, sobrinos).

Dentro del derecho justinianeo, la cognación se tomó como base del derecho de sucesión y de los demás derechos de familia, se planteó la calidad de herederos legítimos eliminando la familia agnaticia por lo cual debían ser llamadas a las herencias, en primer término, las personas descendientes, en segundo, las ascendientes y en último, las colaterales.

Podemos ver que el término de familia, dentro del derecho romano y a través de su tratamiento por autores contemporáneos, tiene acepciones diversas, derivadas básicamente de que la definición se refiera a veces a las cosas o al patrimonio. 

Patria potestad.

En cuanto a las relaciones paterno-filiales sufrieron también una profunda evolución dentro de la misma Roma, al relajarse su rigidez, con el cambio de concepción propio del derecho justinianeo.

En la doctrina romanística, el ejercicio del derecho del paterfamilia era privativo a los ciudadanos romanos varones sin pertenecer nunca a la madre. La patria potestad no era modificable en razón de la edad o por el matrimonio de los hijos; mientras hubiese un ascendiente vivo y capaz por vía masculina, a éste era a quien correspondía la patria potestad. Así, por ejemplo, en una familia integrada por abuelo, hijo, nieto, etc... Era al abuelo a quien le correspondía ejercer la patria potestad y sólo al morir éste o al perder su capacidad, el padre adquiría el ejercicio de ese derecho sobre su hijo.

Los derechos de la patria potestad incluían además: 

1).- El derecho de vida y muerte sobre los hijos.

2).- El ius vendendi, el cual consistía en el privilegio del pater de vender a sus hijos, si lo vendía lo hacía esclavo; en caso de no venderlo sino cedido in mancipium o sea se le colocaba bajo autoridad de otro pater familia por un tiempo limitado, era considerado cuasi esclavo, o sea que no perdía su condición de libertad.

3).- El ius exponendi.-era el derecho del pater de abandonar al hijo. Todos estos derechos ejercidos durante los primeros tiempos fueron prohibidos en la época del imperio.

El derecho contemporáneo, inspirado en los principio del derecho justinianeo, considera a la sangre el elemento sustancial de la familia influido además, por la corriente cristiana, la cual suavizó la inflexibilidad de las instituciones.

Nuestro legislador dispone que el parentesco pueda ser por consanguinidad o por afinidad y define ambos tipos al estipular que el parentesco por consanguinidad es la relación que existe entre las personas unidas por vínculos de sangre y que la afinidad es el vínculo entre el cónyuge y los parientes consanguíneos del otro.

Además se ocupa de definir su proximidad, fijando el principio general de que cada generación constituye un grado y de que éstos forman una línea. También se fijan en el derecho de suceder los mismos principios que se adoptaron en el derecho romano en cuanto a los herederos legítimos y el llamado a heredar. 

Del ordenamiento jurídico existente, podríamos abstraer algunas de las influencias del parentesco tales como que el parentesco constituye un impedimento para contraer matrimonio, así mismo, para privar a una persona de la patria potestad, la legislación mantiene que una serie de parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, gozan de derecho de pedir esa privación.

En el caso de que las personas carezcan de representación legal y de que no existan delegados por los padres en testamento, se abre la llamada tutela legítima, la cual está basada en el parentesco de sangre.

La doctrina contemporánea conserva la denominación de patria potestad, a pesar de que su contenido ha variado y si subsiste aún, es porque las costumbres la han suavizado, transformado y adaptado. La potestad justinianea se justifica más bien con la función del progenitor de educar y proteger a la prole, a la que todavía hoy damos el mismo nombre con lo cual los antiguos designaban el férreo poder del pater.

La patria potestad se concibe y ejecuta actualmente, como una función que el Estado reconoce en los padres con respecto a sus hijos y en beneficio de éstos, a fin de proveer y garantizar su representación y protección, de acuerdo y en relación con sus necesidades. La evolución sufrida por la patria potestad en el curso del tiempo, ha conducido a un sistema de protección de incapaces que tiende a la protección física, moral e intelectual de los menores sometidos a ella.

Matrimonio.

El matrimonio romano no es una relación jurídica sino un hecho social que produce efectos jurídicos y se perfecciona y perdura mientras subsisten los dos elementos de la unión o sea el requisito de la cohabitación, que significa la permanencia de la mujer en la casa del marido y el requisito de la affectio maritalis que se refiere al comportamiento recíproco de los esposos, por la posición de alta dignidad que ocupa la mujer en la casa ocupando el título de mater familia, con el respeto de los hijos y con la estimación demostrada por su familia. La unión debe ser monogámica y el fin principal de esta unión es la consecución de una prole. Los requisitos esenciales del matrimonio o condiciones de validez eran:

a)-La madurez sexual o idoneidad física, 12 años para la hembra y 24 para los varones.

b)-El consentimiento, o sea la libertad y conciencia de actuar de los contrayentes, si éstos estaban sometidos a patria potestad necesitan el consentimiento del pater familia.

c)-El ius connubi.-la capacidad relativa para poder contraer matrimonio la tenían solo los ciudadanos romanos, careciendo de él los extranjeros o peregrinos, por lo tanto el matrimonio entre ellos era considerado válido solo como derecho de gentes.

d)-La inexistencia de otro matrimonio.

e)- No se aceptaba la bigamia.

. Entre los impedimentos para contraer matrimonio en Roma estaban los absolutos que comprendían la esclavitud, la existencia de un matrimonio anterior y en el período cristiano el haber recibido las órdenes mayores.

Entre los impedimentos relativos que existían en Roma podemos citar: el parentesco, ya en línea recta como en la colateral hace nulo el matrimonio ya que constituiría una unión incestuosa. 

En Roma al igual que en nuestro código civil el parentesco fundado en la adopción impide el matrimonio en la misma extensión que lo impide el de consanguinidad y este impedimento por adopción cesa cuando se extingue la adopción.

La viuda no podía contraer matrimonio dentro de los diez meses del tiempo de luto, fundamentalmente para evitar la turbatio sanguinis, lo que se exigió también a la mujer divorciada.

En Roma existían los impedimentos en relación a las diferencias sociales y religiosas, plebeyas y patricias, senadores y libertas, etc., lo que ha sido eliminado en las doctrinas y legislaciones modernas.

El derecho romano contemplaba, previamente a la celebración del matrimonio, la institución de los esponsales, la cual era una promesa recíproca de futuro matrimonio.

Los esponsales son la promesa del futuro matrimonio, tal como lo define y reproduce nuestro actual código civil. El cumplimiento de la promesa de esponsales no es exigible legalmente, e igual que hoy no engendraba la obligación de contraerlo. 

No se podía asegurar el cumplimiento de la promesa esponsalicia conviniendo una pena o pago de daños para el caso de incumplimiento pues esto era contrario a las buenas costumbres romanas, disposición que igualmente hereda nuestra legislación. Sin embargo los esponsales crean entre los prometidos una cuasi afinidad entre ellos y sus parientes, autorizan al esposo para intentar acción por injuria en defensa de la esposa.

En cuanto a los efectos del matrimonio pueden ser personales y patrimoniales.

Entre los personales se contemplaba que la mujer tomaba el nombre del marido, pasaba a ocupar el rango y honores del marido y adquiría el domicilio del marido.

Con respecto a los efectos personales algunas disposiciones romanas que recogen nuestra ley son:

-Crea el parentesco de afinidad.

-Los esposos no pueden deponer como testigo el uno contra el otro. - Surge la obligación de recíproca fidelidad conyugal.- Los hijos nacidos del matrimonio son considerados legítimos, -se presumen procreados por el marido los hijos nacidos durante el matrimonio reconociendo el Derecho Romano los plazos mínimos y máximos en relación a la procreación,(180 días después de la celebración del matrimonio y no más de 300 días después de disuelto el matrimonio), manteniéndose estos plazos en el código civil para la determinación y prueba de filiación paterna. 

Con respecto a los efectos patrimoniales del matrimonio, debido a la complejidad de este tópico, sólo nos permitirá fijar algunas consecuencias, de índole patrimonial, que origina el matrimonio. Existía entre los esposos un mutuo derecho a alimentos, obligación recogida en nuestro código civil. 

Se hace necesario señalar, que la doctrina romana no admitió que las relaciones patrimoniales (económicas) en el matrimonio, se derivaran de un contrato, como ocurre en nuestro derecho, que consagra las capitulaciones matrimoniales y en su defecto, por ley. La doctrina romanística establece que el régimen de bienes en el matrimonio, debía tener su origen en la ley. 

Habían dos tipos de régimen de bienes, en el matrimonio cum manus, existía un solo patrimonio ya que el patrimonio del marido absorbía el de la mujer y el matrimonio sine manu, aparece claramente determinado la separación de bienes, cada cónyuge conserva su propio patrimonio, existiendo aportaciones recíprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales, la cual constituye el régimen dotal; priva aquí la separación de patrimonio. La dote es un conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer, o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. 

Concubinato.

El concubinato era una forma inferior de unión en relación al matrimonio, pero reconocida por el derecho y aceptada solo bajo ciertas circunstancias, ya que debián cumplirse ciertos requisitos al igual que en nuestra legislación para que la unión no fuera ilícita: la inexistencia de ciertos vínculos de parentesco entre los concubinos; que no existiese matrimonio u otro concubinato entre uno de los concubinos y un tercero; y que la unión tuviese carácter de continuidad y estabilidad y no se podía tener más de una sola concubina.

El concubinato se daba en Roma como consecuencia de la imposibilidad que existía en muchos casos para contraer matrimonio legítimo, o cuando faltaba la affectio maritalis, por ejemplo el concubinato se daba entre senador y libertas o mujeres de teatro. Las concubinas no participaban de los honores y jerarquía del concubino, no se consideraba mater familias. El concubinato no se disolvía mediante el divorcio ya que no es matrimonio.

Los hijos nacidos del concubinato eran hijos naturales, teniendo derecho a alimentos y podían heredar ab intestato a su padre, o sea, cuando éste fallecía sin testamento.

Adopción.

La filiación adoptiva responde a necesidades sociales, por cuanto sirve de medio legal, para proporcionar descendencia artificialmente, a aquellos que, por la vía natural no la han logrado, por lo tanto la adopción es una institución de derecho civil. 

La doctrina romanística es unánime, en relación con el criterio de que la adopción permite la permanencia del culto privado de la familia eliminando la problemática que proporcionaba, el posible fallecimiento del paterfamilia sin descendientes, permitiendo la perpetuidad de la familia, en momentos en que cada persona tenía un papel político en el Estado. A través de la adopción se obtenían además las ventajas conferidas por las leyes a aquéllos que tuviesen determinado número de hijos, como era el caso de las leyes impositivas fiscales, que gravaban en mayor intensidad a los célibes que a los que tenían hijos. La adopción también constituía una forma de ascender de la clase plebeya a la patricia.

Derechos de crédito y derechos reales.

Los romanos dividían las cosas en: Res extra commercium que estaban excluidas de las relaciones jurídicas privadas, en razón de la cual no podían ser ni cedidas, enajenadas o traspasadas, ni ser susceptible de apropiación individual, mediante actos jurídicos realizados por los particulares tales como las cosas consagradas a los dioses y autoridad pontificia o las cosas de propiedad pública tales como los ríos, los mares, los puertos, las vías públicas. Res intra commercium, son aquéllas susceptibles de relaciones jurídicas por los particulares. En relación con su naturaleza física las cosa son clasificadas en fungibles e infungibles, consumibles e inconsumibles, divisibles e indivisibles, principales y accesorias, corporales (muebles o inmuebles) e incorporales.

Se crean los derechos de crédito y los derechos reales. Los derechos personales constituyen las relaciones de persona.

El derecho de crédito u obligación es la facultad que tiene su titular acreedor de exigir del obligado deudor un acto o una abstención, siendo responsable si incumple con su patrimonio, de ahí que la obligación traduce la idea de coacción. De aquí se origina toda una teoría general de las obligaciones, bastante extensa en todos sus elementos considerándose la rama más rica del derecho.

Las instituciones romanas respecto de las obligaciones perduran en su gran mayoría en el Derecho Moderno. Los efectos y la estructura de la obligación, considerados en sí mismos, han permanecido inmutables desde los tiempos de Roma. 

Dado que al fin y al cabo las obligaciones están íntimamente vinculadas a la satisfacción de las necesidades humanas, es obvio que el Derecho de Obligaciones surgiera en las comunidades más antiguas y constituye una de las ramas del derecho privado que más conserva de las primitivas concepciones tales como los elementos constitutivos de las obligaciones (subjetivos y objetivos ), los caracteres, sus fuentes, nacimiento de las obligaciones, clasificaciones, obligaciones de dar, hacer y no hacer, obligaciones jurídicas y naturales, obligaciones puras y simples, a término y a condición, obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas, obligaciones mancomunadas, conjuntas y solidarias, obligaciones divisibles e indivisibles, obligaciones contractuales y extracontractuales, obligaciones “propter rem”.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones se señalan las formas generales de incumplimiento, involuntario, voluntario o culposo contemplando la imposibilidad de la prestación, la mora del acreedor, la mora del deudor, los intereses.

En cuanto a los modos de extinción de las obligaciones tenemos a la Compensación, Novación subjetiva y objetiva, el Pago, la Subrogación, la Confusión, la Prescripción, la Remisión de la deuda.

Cada institución era ampliamente tratada y debidamente regulada con muy pocas variaciones en el derecho moderno y acogidas en nuestra legislación.

El derecho personal es amplio con todas su fuentes, una de sus fuentes es el contrato, el cual en muchas ocasiones engendra obligaciones, tal es el caso del contrato de préstamo, de sociedad, de mandato, de arrendamiento, de comodato, de depósito, de prenda, de hipoteca, de fianza, de compra-venta, etc.,cada uno con sus características propias, elementos, requisitos, riesgos, obligaciones, responsabilidades, efectos, acciones a que dan lugar su incumplimiento, efectos, simulación, nulidad y toda la regulación pertinente a cada uno de estos contratos los cuales se conocían desde la época clásica como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, reconocido por el derecho positivo, provisto de una acción y destinado a producir obligaciones.

El derecho real es aquel que crea una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa. El número de los derechos reales es limitado en razón de que sólo pueden ser creados por la ley. La Propiedad y la Servidumbre son derechos reales, siendo el de propiedad el derecho real por excelencia, por cuanto los demás derechos reales se subordinan y derivan del derecho de propiedad. 

El derecho de propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa, la sociedad debe respetar el ejercicio legítimo de ese derecho, por lo que todos los miembros de la sociedad, sin excepción están obligados a abstenerse de perturbarlo. Sin embargo la propiedad tiene sus limitaciones, unas por razones de interés público, otras por vecindad y finalmente, por la copropiedad, el condominio o propiedad múltiple. Así se establecieron prohibiciones de enterrar, o inhumar en fundos dentro de la ciudad, prohibición de demoler sin permiso oficial los edificios urbanos, y sobre todo en Constantinopla, en época tardía, el deber de mantener y construir en determinada forma urbanística, expropiaciones forzosas para facilitar obras públicas, mediando o no indemnización, el propietario de un fundo debía dejar entre el suyo y del vecino, in espacio libre, se prohibían aquellas construcciones que obscurecían las del vecino, en caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina al del propietario de éste, se ejercía la caución por daño no efectuado etc..

La Posesión es el poder físico que se ejerce sobre una cosa con intención de manejarse como verdadero propietario de ella, es importante la posesión porque el poseedor de buena fe puede adquirir la propiedad de la cosa que posee por usucapión. Los romanos establecían como elementos que forman la posesión el corpus (poder de dominación sobre la cosa) y el animus possidenti (la intención de tener la cosa para sí). 

La posesión se defendía con los interdictos posesorios que eran órdenes dadas por los magistrados apetición de parte con el objeto de retener o conservar la posesión, haciendo cesar el acto que perturba su ejercicio, o para readquirir la posesión que se hubiere perdido.

Otros ejemplos de derechos reales serían la servidumbre, la fianza, la hipoteca, la prenda, la enfiteusis.

Los derechos reales se sancionan y se defienden con acciones reales como un derecho de reclamar justicia cuando el derecho ha sido lesionado; el titular de un derecho real, como por ejemplo la propiedad, el propietario defiende su derecho con la acción reivindicatoria.

La doctrina moderna ha seguido la clasificación de los bienes siguiendo los criterios de diferenciación de las cosas en Roma.

El Código Civil se ocupa de los bienes de la propiedad y de sus modificaciones. Uno de los criterios clasificatorios de las cosas, usados por los romanos fue el de su materialidad, y según ello, los divide en cosas muebles y cosas inmuebles y actualmente, se utilizan aún sus conceptos. 

Se define la propiedad, en la doctrina moderna y de un modo específico en nuestro código civil en forma similar al derecho romano como el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la ley.

Nuestra legislación civil señala el concepto general de la posesión y en la definición se encuentran implícitos los elementos que la integran; el änimus o intención de tener la cosa, o el derecho como nuestra, o sea el corpus y ánimus. Nuestro Código Civil regula la posesión establece cuatro interdictos: 

El interdicto de Amparo equivalente al retinandae. El restitutorio o despojo, equivalente al recuperandae. El de obra nueva, cuyo antecedente es una estipulación pretoriana de novi operis. El de obra vieja, tiene su origen en una estipulación pretoriana, la cautio damni infecti, caución por daño no efectuado.

La doctrina civil moderna se ocupa de los modos de adquisición de la propiedad y se distinguen en dos grandes categorías: modos de adquisición originaria y medios de adquisición derivativos. Entre los originarios, incluye la ocupación y la accesión. 

La ocupación era un modo natural de adquisición en el derecho romano mediante la toma de posesión de una cosa sin dueño y la accesión es la adquisición de la propiedad por medio de su incorporación en lo que ya pertenecía al adquirente, por ley, el propietario de la cosa principal se convierte en propietario de la accesoria.

Nuestro código civil se refiere a la ocupación al señalar que las cosas que no son de propiedad de nadie, pero pueden llegar a serlo de alguien, se adquieren por la ocupación; tales son los animales de caza o de la pesca, el tesoro y las cosas muebles abandonadas.

En cuanto a la accesión, la doctrina moderna la define, como el derecho a obtener lo que la cosa produce o a ella se une, natural o artificialmente. En esta materia, la doctrina moderna se fundamenta y se nutre de conceptos eminentemente romanos, que casi no han tenido variación en el tiempo, ya que existen hoy los mismos términos, definiciones, conceptos y clasificaciones.

En cuanto a los modos de adquirir la propiedad subsistieron del Derecho Romano la adjudicación, la ley y la usucapión. Dichos institutos los consagra la doctrina moderna, en efecto, nuestro Código Civil establece que la propiedad y los demás derechos se adquieren y transmiten por la ley; se adquieren además por contrato, testamento o sucesión procedente de un propietario anterior, siendo éstos los modos habituales, pero también con la prescripción se requieren veinte años de posesión ininterrumpida y pacífica sin que el dueño la haya reivindicado, para que de origen al derecho legítimo de propiedad al poseedor sin necesidad de que se presenten títulos anteriores. Ella se define como la adquisición por posesión prolongada o usucapión.

No hay duda de que el basamento y estructuración de la usucapión es de origen romano. 

La servidumbre es, de una parte, una limitación a la propiedad y, de otra, un derecho sobre la cosa, en beneficio de una persona. 

La doctrina moderna, al referirse a la servidumbre en sus consideraciones, concepto, análisis, caracteres, clasificación y al estudiar las servidumbres personales y prediales, lo hace conforme a ideas romanas. Nuestro Código Civil regula la servidumbre como limitaciones de la propiedad.

 El concepto de la servidumbre personal no ha variado: Quien tiene el uso de un fundo sólo podrá tomar de él los frutos que basten a sus necesidades y a las de su familia. En cuanto a las servidumbres prediales el legislador señala una normativa extensa y clara en este sentido, al expresar las limitaciones de la propiedad predial, luego habla del derecho de paso, de acueducto, y de conductores eléctricos, de la medianería, de las distancias y obras intermedias que se requiera para ciertas construcciones y vistas de la propiedad del vecino y del desagüe de los techos.

 Se define la servidumbre predial señalando que por el hecho del hombre puede establecerse la servidumbre predial que consiste en cualquier gravamen impuesto sobre un predio para uso y utilidad de otro perteneciente a distinto dueño y que no sea en manera alguna contraria al orden público.

La doctrina moderna y el ordenamiento jurídico se estructuran en ideas, contenidas en la doctrina romanista.

Continuación

Gonzalo Bravo: «El Imperio Romano nunca cayó» 14 Julio 2023 /DANIEL ARJONA  /  Gonzalo Bravo Roma no se fundó el 21 de abril del año 753 a. C., Rómulo y el resto de los reyes legendarios de Roma nunca existieron, el conflicto entre patricios y plebeyos no fue una lucha de clases y el cristianismo no provocó la caída del Imperio Romano… porque el Imperio Romano nunca cayó. Ninguna otra historia brinda tantos mitos y tópicos como la del pueblo que dominó el mundo conocido durante un milenio, el pueblo que inventó la política y las leyes que inspiran nuestro presente, el pueblo que, inevitablemente, aún somos. Y el mejor antídoto contra esa montaña de siglos de leyendas y lugares comunes es la lectura del último libro del historiador español del mundo antiguo más original e iconoclasta:  Roma antigua: Una historia realista (Alianza, 2023), de Gonzalo Bravo, profesor emérito de la Universidad Complutense de Madrid. Se trata de un resumen tan breve como deslumbrante que despeja sesgos y conjeturas rescatando de las tinieblas del mito la verdad de la historia. A Gonzalo Bravo le sorprende que hoy sigan publicándose novedades historiográficas que dan por buenas la fecha mítica de la fundación o la existencia reyes legendarios como Rómulo que ni existieron ni pudieron existir. Tres tendencias indagan en los orígenes de Roma. La primera sería la hipocrítica, es decir, aquella que da por buena una fuente literaria por el hecho de que procede de la época, aunque no sea coetánea de los hechos sino, como Livio o Casio, de los últimos signos de la República. La segunda o hipercrítica, que encarnarían los arqueólogos, sería la contraria: no aceptar nada que llegue por la vía literaria, por estar viciado por una intencionalidad de origen. Para combinar ambas surge una tercera tendencia, la más actual, de «convergencia de datos», a saber, que los datos procedentes tanto de fuentes literarias como de fuentes arqueológicas pueden ser coincidentes y, de hecho, en algunos casos lo son. En definitiva, si ambas fuentes convergen, tenemos una realidad histórica. Y es a esa historia «realista» de Roma a la que se adscribe el profesor Bravo. *** —»¡Si las piedras hablasen… y hablaron!», titula su introducción al libro. ¿La historia de la Roma Antigua, que arrancaría con Rómulo, ha dependido durante demasiado tiempo de las fuentes escritas y hacía falta un cotejo profundo con la arqueología? "Roma acabaría por convertirse en una gran ciudad... pero empezó siendo una muy pequeñita que, por no tener, no tenía ni mujeres, de ahí el famoso rapto de las sabinas" —¡Rómulo es una leyenda! ¡No existió nunca! ¿Cómo alguien puede seguir afirmando hoy algo semejante? ¡Búsquense otro responsable, pero ese no! Rómulo es el más mitológico de todos los reyes romanos y no puede servir como referente para explicar algo tan importante como el nacimiento, y no fundación, de Roma. Eso no significa que no sea interesante saber quién se inventa esto: seguramente a finales del periodo republicano, cuando Varrón, para coincidir con una fiesta religiosa, fija definitivamente el 21 de abril del 753 como el día en que se fundó Roma. Le faltó decir que ocurrió a la hora tercia… Roma acabaría por convertirse en una gran ciudad… pero empezó siendo una muy pequeñita que, por no tener, no tenía ni mujeres, y de ahí el famoso rapto de las sabinas. —La influencia de la historia antigua de Roma en el imaginario político de la modernidad es enorme. Y uno de los motivos inspiradores principales es el conflicto republicano entre patricios y plebeyos. ¿Podemos hablar de una «lucha de clases»? —El conflicto patricio-plebeyo será un paradigma durante siglos e incluso milenios, en los que servirá de modelo o patrón de análisis de cualquier otro conflicto sociopolítico. Incluso los marxistas, como usted señala, vieron en él nada menos que la forma por excelencia de la lucha de clases. Y, sin embargo, la clave para entender la sociedad romana antigua no eran las clases, sino el estatus. En las llamadas «revoluciones» romanas lo que está en juego es mucho más la lucha por el estatus de un nuevo grupo social ascendente que cuestiones de explotación o de antagonismo de clases. —Explica en su libro que el giro imperialista tuvo lugar en la segunda mitad del siglo II a. C., entre la Primera y la Segunda Guerra Púnica. Desde entonces, Roma iba a convertirse muy rápido en uno de los mayores y más longevos imperios de la historia. ¿Qué hecho decisivo condujo a ese giro? ¿Y por qué Roma y no Cartago? "Como su fuerte era la lucha cuerpo a cuerpo, los legionarios romanos buscaban siempre acercar sus naves a las de los enemigos para propiciar una lucha que hoy podríamos llamar anfibia" —Nada ocurre por generación espontánea en la historia, y el imperialismo romano se va gestando poco a poco. ¿Qué lleva a Roma a cambiar su visión del mundo y a iniciar sus conquistas? La respuesta es relativamente sencilla. Durante la Primera Guerra Púnica en Sicilia, los romanos se dan cuenta de que están combatiendo con la mayor potencia naval del Mediterráneo… ¡y no tienen flota! ¿Qué hicieron? Mandaron construir una flota de trescientas naves que pudiera batirse con la cartaginesa, utilizando como modelo los trirremes y quinquerremes griegos y lo lograron en solo diez años. Así, unos romanos que no sabían nada del mar se convirtieron de la noche a la mañana en una potencia marítima. Pero con una peculiaridad: como su fuerte era la lucha cuerpo a cuerpo, los legionarios romanos buscaban siempre acercar sus naves a las de los enemigos para propiciar una lucha que hoy podríamos llamar anfibia. Y vencieron. Aquello cambió su mentalidad. Y el segundo momento, y definitivo, que decidió el destino imperialista de Roma fue la conquista de las potencias helenísticas. Pero Roma no siempre fue vencedora, y eso es crucial: ninguna potencia aprendió de sus derrotas mejor que Roma. —Idus de marzo del año 44 a. C. ¿Fue el asesinato de César para evitar que se convirtiera en rey lo que paradójicamente liquidó la República e impuso el Imperio, o se trataba de un proceso que ya estaba en marcha? —El contexto en que ocurre el asesinato de César es el de las guerras civiles que ya habían empezado en el año 91 a. C., y esas guerras civiles debemos entenderlas como una especie de selección natural de los poderosos frente a los débiles. Se va formando así una nueva élite aristocrática que será el germen del Imperio y, en el contexto de esa lucha, casi todos mueren asesinados por el rival. Tal es el caso de César. —¿Por qué la de emperador era una profesión de tan alto riesgo, por qué tenían tantas posibilidades de morir asesinados? "La segunda razón de la pervivencia de un emperador pasaba por reformar el sistema inicial de tal manera que les protegiera, como hace Adriano, el primero que dice que la ley no se dicta en el Senado sino en palacio" —Para empezar, el emperador romano no se consideraba un personaje divino, como ocurría en otros lugares. Era un hombre, esto es importantísimo, hasta el punto de que, cuando celebraba sus victorias por las calles de la capital, un esclavo le acompañaba para decirle cada tanto: «No olvides que eres mortal». ¿Por qué duraban tan poco? Démosle la vuelta. ¿Cómo duraron tanto los pocos que lo lograron? Augusto, Diocleciano, Marco Aurelio, Constantino, Teodosio… duraron más por una de estas dos razones: La primera es que supieron elegir muy bien su consilium, aquellas personas que les asesoraban, pero que también les protegían, indicándoles las precauciones que debían tomar, especialmente controlando sus impulsos. Los emperadores impetuosos nunca duraron mucho, y en el siglo III, en unos 40 años, se suceden 57 emperadores. La segunda razón de la pervivencia de un emperador pasaba por reformar el sistema inicial de tal manera que les protegiera, como hace Adriano, el primero que dice que la ley no se dicta en el Senado sino en palacio. —El último gran conflicto que sacude el imperio es la pugna entre el paganismo derrotado y el cristianismo vencedor. ¿Por qué triunfa el cristianismo? "¿Qué comprende Constantino a principios del siglo IV y le servirá como la mejor propaganda de su gobierno? Comprende que los romanos ya no eran paganos, que habían dejado de creer en sus dioses" —La clave está en el siglo III, es la llave que cierra una puerta en la evolución del Imperio Romano y abre otra diferente. Ya hacia el 260 la persecución de los cristianos, que había empezado unos años antes, se frena con la llamada paz del emperador Galieno y no vuelve a ponerse en marcha en todo el Imperio hasta el 303, con Diocleciano. Esos cuarenta años son precisamente los años en los que se planta el germen de la iglesia cristiana, primero de forma tímida y más adelante a toda velocidad, no sin ayuda de Constantino. ¿Qué comprende Constantino a principios del siglo IV y le servirá como la mejor propaganda de su gobierno? Comprende que los romanos ya no eran paganos, que habían dejado de creer en sus dioses. Y se da cuenta observando a sus propios soldados, que van abandonando el paganismo para adherirse a esa nueva religión que flota en el ambiente y que, sin persecuciones, crece como la espuma. El conflicto, o mejor dicho, la crisis, viene después de Constantino, cuando los primeros emperadores cristianos comienzan a legislar contra los paganos. ¿Por qué triunfa el cristianismo? Sin duda por su universalismo, pero también por su monoteísmo, que no se disuelve en un panteón inacabable de dioses. —Recientemente se ha publicado una nueva edición resumida del clásico de Gibbon Decadencia y caída del Imperio Romano, pero los historiadores actuales son cada vez más críticos con esa imagen que hemos asumido acríticamente de la decadencia y caída, ¿no es cierto? —A ver, la caída del Imperio Romano es una exageración, una hipérbole, un mito. El título de la obra de Gibbon, Decline and fall, se suele traducir como Decadencia y caída. Pero, en realidad, en inglés, «decline» no es «decadencia» sino «declive», algo diferente, que alude más bien a una evolución descendente. «Decadencia», sin embargo, es un término que viene de la historia del arte, en concreto de la escuela de Viena. La decadencia de Roma es la antítesis del esplendor, la antesala de esa edad oscura que es para ellos la Edad Media. Volviendo a la caída, sí, es un mito, pero un mito con muchas aristas. ¿Cayó Roma? ¿Cuándo? No cayó ni siquiera con Alarico. No, el Imperio Romano nunca cayó, no cayó en ningún momento. Hay estudios recientes que demuestran que, aún en el siglo VII, las formas, los procedimientos, las leyes, todo en Europa seguía siendo romano. Porque los bárbaros romanizados que llevaban generaciones dentro del Imperio lo que hicieron fue utilizar a Roma como espejo para construir sus propios reinos. ————————————— Autor: Gonzalo Bravo. Título: Roma antigua: Una historia realista. Editorial: Alianza. 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