Introducción a la historia del derecho I

 

Luis Alberto Bustamante Robin; José Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdés;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Álvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Verónica Barrientos Meléndez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andrés Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matías Heredia Sánchez; Alamiro Fernández Acevedo;  Soledad García Nannig; Katherine Alejandra Del Carmen  Lafoy Guzmán

Profesora: Mafalda Victoria  Díaz-Melián de Hanisch.

Capitulo I

Introducción a la historia del derecho.

Parte I

Generalidades.

(i).- Las ciencias históricas.

Definición. 

La historia es la ciencia que tiene como objeto de estudio el pasado de la humanidad y como método el propio de las ciencias sociales. 

El diccionario de la RAE define historia como:

 “Narración y exposición de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean públicos o privados.”, y también  “Disciplina que estudia y narra estos sucesos.”

Se denomina también historia al periodo histórico que transcurre desde la aparición de la escritura hasta la actualidad.

Más allá de las acepciones propias de la ciencia histórica, historia en el lenguaje usual es la narración de cualquier suceso, incluso de sucesos imaginarios y de mentiras. En medicina se utiliza el concepto de historia clínica para el registro de datos sanitarios significativos de un paciente, que se remontan hasta su nacimiento o incluso a su herencia genética.

A su vez, llamamos historia al pasado mismo, e, incluso, puede hablarse de una historia natural en que la humanidad no estaba presente (término clásico ya en desuso, que se utilizaba para referirse no sólo a la geología y la paleontología sino también a muchas otras ciencias naturales; las fronteras entre el campo al que se refiere este término y el de la prehistoria y la arqueología son imprecisas, a través de la paleo antropología).

Ese uso del término historia lo hace equivalente a cambio en el tiempo. En ese sentido se contrapone al concepto de filosofía, equivalente a esencia o permanencia (lo que permite hablar de una filosofía natural en textos clásicos y en la actualidad, sobre todo en medios académicos anglosajones, como equivalente a la física). 

Para cualquier campo del conocimiento, se puede tener una perspectiva histórica -el cambio- o bien filosófica -su esencia. 

- Napoleón definía la historia:

 "Es una fábula sencilla que todos hemos aceptado". No hay nada más pedagógico que la fábula. . . Y en esta fabulosa historia de los hombres, somos no sólo espectadores sino protagonistas.” 

Keyserling determine el objeto de la historia, sin querer acentuar ninguno de los nombres, como "el secular bien publico cultural"

La historia es la representación del cuerpo y el alma del pasado, por medio de hechos, unos pocos hechos, pero en los cuales se encarnó una cultura.

Sujeto, el Objeto y los método de la Historia.

Los sujetos de historia son las personas naturales y jurídicas.

La misión y el principal objetivo de historia son sistematizar y ordenar la gran cantidad de datos, destacando por sobre todos, los más importantes. 

El historiador estudia y selecciona esos datos de acuerdo a su importancia.

Como disciplina, la historia posee sus propias técnicas y métodos, entendiéndose por “método” al conjunto de procedimientos a seguir durante una investigación, en su anhelo por alcanzar la verdad.  

Cuando el historiador investiga, debe disponer de una amplia información, reunir la mayor cantidad de datos posibles y, por sobre todas las cosas, dominar el método y las técnicas de investigación. Su meta principal es ofrecer resultados concretos y fidedignos, desprovistos de toda parcialidad. Para ello deberá dejar de lado sus propias ideas y convicciones y trabajar fríamente y lejos de todo interés particular. 

Las etapas de la investigación histórica son:

• 1).-La heurística: es el trabajo de la búsqueda de datos.

• 2).-La crítica: que es el examen y análisis de los datos hallados. ,y 

• 3).-El ordenamiento y la exposición: forma adecuada de relatar la investigación realzada.

Clasificación de historias.

1º.-Historia como ciencia.

Dentro de la popular división entre ciencias y letras o humanidades, se tiende a clasificar a la historia entre las disciplinas humanísticas junto con otras ciencias sociales; o incluso se le llega a considerar como un puente entre ambos campos, al incorporar la metodología de éstas a aquéllas. 

No todos los historiadores aceptan la identificación de la historia con una ciencia social, al considerarla una reducción en sus métodos y objetivos, comparables con los del arte si se basan en la imaginación, postura adoptada en mayor o menor medida por los historiadores High Tevor-Roper, John Lukacs, Donald Creighton, entre otros.

Los partidarios de su condición científica son la mayor parte de los historiadores de la segunda mitad del siglo XX u del siglo XXI (incluyendo, de entre los muchos que han explicitado sus preocupaciones metodológicas, a Fernand Braudel, E. H. Carr, Fritz Fischer, Emmanuel Le Roy Ladurie, Hans-Ulrich Wehler, Bruce Trigger, Marc Bloch, Karl Dietrich Bracher, Peter Gay, Robert Fogel, Lucien Febvre, Lawrence Stone, E. P. Thompson, Eric Hobsbawm, Carlo Cipolla, Jaume Vicens Vives, Manuel Tuñón de Lara o Julio Caro Baroja.

Buena parte de ellos, desde una perspectiva multidisciplinar (Braudel combinaba historia con geografía, Bracher con ciencia política, Fogel con economía. Gay con psicología, Trigger con arqueología), mientras los demás citados lo hacían a su vez con las anteriores y con otras, como la sociología y la antropología.

 Esto no quiere decir que entre ellos hayan alcanzado una posición común sobre las consecuencias metodológicas de la aspiración de la historia al rigor científico, ni mucho menos que propongan un determinismo que (al menos desde la revolución einsteniana  de comienzos del siglo XX) no proponen ni las llamadas ciencias duras.

 Por su parte, los historiadores menos proclives a considerar científica su actividad tampoco defienden un relativismo estricto que imposibilitaría de forma total el conocimiento de la historia y su transmisión; y de hecho de un modo general aceptan y se comenten a los mecanismos institucionales, académicos y de práctica científica existentes en historia y comparables a los de otras ciencias (ética de la investigación, publicación científica, etc.)

La utilización que hace la historia de otras disciplinas como instrumentos para obtener, procesar e interpretar datos del pasado permite hablar de ciencias auxiliares de historia de metodología muy diferente, cuya subordinación o autonomía depende de los fines a los que estas mismas se apliquen.

2º.-Historia como disciplina académica.

El registro de anales y crónicas fue en muchas civilizaciones un oficio ligado a un cargo institucional público, controlado por el estado. Sima Qian (denominado padre de la Historia en la cultura china) inauguró en esa civilización los registros históricos oficiales burocratizados siglo II a de C.) 

La crítica del musulmán Ibn Jaldún (magaddima-Prolegómenos a la Historia Universal-, 1377) a la manera tradicional de hacer historia no tuvo consecuencias inmediatas, siendo considerado un precedente de la renovación de la metodología de la historia y de la filosofía de la historia que no se inició hasta el siglo XIX, fruto de la evolución de la historiografía en Europa Occidental. 

Entre tanto, los cronistas oficiales castellanos y de Indias dieron paso en la España ilustrada del siglo XVIII a la fundación de la Real Academia de la Historia; instituciones similares existen en otros países.

La docencia de la historia en la enseñanza obligatoria fue una de las bases de la construcción nacional desde el siglo XIX, proceso simultáneo a la proliferación de las cátedras de historia en las universidades y en instituciones educación pedagógicas y la creación de todo tipo de instituciones públicas y privadas (clubes históricos o sociedades históricas, muy habitualmente medievalistas, respondiendo al historicismo propio del gusto romántico, empeñado en la búsqueda de elementos de identificación nacional); así como publicaciones dedicadas a la historia.

En la enseñanza media de la mayor parte de los países, los programas de historia se diseñaron como parte esencial del currículo. 

A ese proceso de institucionalización, siguió la especialización y subdivisión de la disciplina con diferentes sesgos temporales (de cuestionable aplicación fuera de la civilización occidental: historia antigua, medieval, moderna y contemporánea o espaciales (historia nacional, regional, local, continental, de África, de Asia, de América, de Europa, de Oceanía , temáticos (Historia política, militar, de las instituciones, economía y social, de los movimientos sociales y de los movimientos  políticos, de las civilizaciones, de las mujeres, de la vida cotidiana, de la mentalidades, de las ideas, cultura), historias sectoriales ligadas a otras disciplinas ( historia del arte de la música, de las religiones, del derecho, de las ciencias, de la medicina , de la economía, de ciencias políticas, de las doctrinas políticas , de la tecnología, o centrada en cualquier tipo de cuestión particular (historia de electricidad, de la iglesia, de los sindicatos del crimen, etc.). 

Ante la atomización del campo de estudio, también se han realizado distintas propuestas que consideran la necesidad de superar esas subdivisiones con la búsqueda de una perspectiva holística (Historia de las civilizaciones e historia total) o su enfoque inverso (micro historia)

El Premio nacional de Historia (de Chile -bianual) son los más altos reconocimientos de la investigación histórica en Chile.

El premio novel de literatura que puede recaer en historiadores, sólo lo hizo en dos ocasiones (Theodor Mommsen, en 1902, y Winston Chirchill en 1953). Desde una perspectiva más propia de la consideración actual de la historia como una ciencia social, el premio novel de economía fue concedido a Robert Fogel y Douglass North en 1993.

3º.-Historia como escritura.

La identificación del concepto de historia con la narración escrita del pasado produce, por un lado, su confusión con el término historiográfica  (historia se llama a la vez al objeto estudiado, a la ciencia que lo estudia y al documento resultado de ese estudio); y por otro justifica el empleo del término prehistoria  para el período anterior a la aparición de la escritura, reservándose el nombre historia para el periodo posterior.

Según ese uso restrictivo, la mayor parte de la humanidad queda fuera de la historia, no tanto porque no accede personalmente a la lectura y la escritura (El analfabetismo fue la condición común de la inmensa mayoría de la población, incluso para las clases superiores, hasta la imprenta), sino porque los reflejados en el discurso histórico han sido siempre muy pocos, y grupos enteros quedan invisibilizados (Las clases bajas, las mujeres, los discrepantes que no pueden acceder al registro escrito), con lo que ha sido objeto de preocupación de algunos historiadores la reconstrucción de la  visión de vencidos y la historia desde abajo. 

Lo mismo ocurre con gran número de pueblos  y culturas (Las consideradas como culturas primitivas, en una terminología ya desfasada de la antropología clásica) que no tienen historia. El tópico los idealiza al considerar que son pueblos felices. 

Entran en ella cuando se produce su contacto, habitualmente destructivo (aculturación), con civilizaciones  (sociedades complejas, con escritura). Incluso en ese momento no son propiamente objeto de la historia sino de la protohistoria (historia realizada a partir de las fuentes escritas producidas por los que generalmente son sus pueblos colonizadores por oposición a los pueblos indígenas). 

No obstante, independientemente de que los historiadores y los antropólogos ideológicamente  tengan una tendencia etnocentrista  (eurocentrista, sinocentrista o indigenista) o, de forma opuesta, multiculturalista o relativista cultural, existe la posibilidad de obtener o reconstruir un relato fiable de los acontecimientos que afectan a un grupo humano utilizando otras metodologías: fuentes arqueológicas (Cultura material) o historia oral.

 En buena parte, esta diferencia es artificial, y no necesariamente novedosa: el mismo historiador Heródoto no puede sino usar ese tipo de fuentes documentales  cuando redacta la que se considera la primera Historia, o al menos acuña el término, en la Grecia del siglo V a C. para que el tiempo no abata el recuerdo de las acciones de los hombres y que las grandes empresas acometidas, ya sea por los griegos, ya por los bárbaros, no caigan en olvido; da también razón del conflicto que puso a estos dos pueblos en la lid. 

Así comienza su obra titulada Ἱστορίαι (léase históriai, literalmente "investigaciones", "exploraciones", latinizado Historiae -"Historias", en plural-), seminal para la ciencia histórica, y que suele denominarse en castellano  los nueve libros de historia. La lid citada son las guerras médicas y los bárbaros, persas.

La etimología de palabra historia.

La palabra historia deriva del griego ἱστορία (léase historia, traducible por "investigación" o "información", conocimiento adquirido por investigación), del verbo ἱστορεῖν ("investigar"). De allí pasó al latín historia, que en castellano antiguo evolucionó a estoria (como atestigua el título de la Estoria de España de Alfonso X el sabio, 1260-1284) y se reintrodujo posteriormente en el castellano como un cultismo  o en su forma latina original.

La etimología remota procede del protoindoeuropeo  *wid-tor- (de la raíz *weid-, "saber, ver" -construcción hipotética-) presente también en la palabras latinas idea o visión, en las germanicas wit, wise o wisdom, la sánscrita veda, y las eslavas videti o vedati, y en otras lenguas de la familia indoeuropea.  

La palabra antigua griega ἱστορία fue usada por Aristóteles en su Περί Τά Ζωα Ιστορία (léase Peri Ta Zoa Istória, latinizado Historia Animalium, traducible por "Historia de los Animales"). El término se derivaba de ἵστωρ (léase hístōr, traducible por "hombre sabio", "testigo" o "juez"). 

Se pueden encontrar usos de ἵστωρ en los  himnos homéricos, Heráclito, el juramento de los efebos atenienses y en las inscripciones beocias (en un sentido legal, con un significado similar a "juez" o "testigo"). El rasgo aspirado es problemático, y no se presenta en la palabra cognata griega eídomai ("aparecer").

La forma historeîn ("inquirir"), es una derivación jónica, que se expandió primero en la Grecia clásica y más tarde en la civilización helénica.

Historia, la historiografía e historiología.

En el estudio de la historia conviene diferenciar tres conceptos a veces usados laxamente y que pueden llegar a ser confundidos entre sí:

• 1º.-La historiografía es el conjunto de técnicas y métodos propuestos para describir los hechos históricos acontecidos y registrados. La correcta praxis de la historiografía requiere el empleo correcto de método histórico y el sometimiento a los requerimientos típicos del método científico. También se denomina historiografía a la producción literaria de los historiadores, y a las escuelas, agrupaciones o tendencias de los historiadores mismos. 

• 2º.-La historiología o «teoría de la historia» es el conjunto de explicaciones, métodos y teorías sobre cómo, por qué y en qué medida se dan cierto tipo de hechos históricos y tendencias sociopolíticas en determinados lugares y no en otros.El término fue introducido por José Ortega y Gasset  y el Diccionario de la RAE lo define como el estudio de la estructura, leyes y condiciones de la realidad histórica. 

• 3º.-La historia como conjunto de hechos realmente acontecidos en el pasado de la humanidad; aunque muy frecuentemente se entiendan restrictivamente como hechos históricos únicamente a los acontecimientos trascendentes, los que tienen un alcance lo suficientemente amplio como para ser útiles para la comprensión de hechos posteriores, o al menos los que son interpretados así desde la perspectiva del historiador que los destaca o considera dignos de recuerdo (Menoría histórica). 

La selección de esos hechos es cuestión de debate, pues cada una de las interpretaciones de la historia pone el protagonismo de la historia (Sujeto histórico) en uno u otro lugar, lo que determina qué datos considerar hechos relevantes. 

Los partidarios de una historia política, militar, cultural, o de las instituciones no coincidirán con los partidarios de una historia económica y social; oposición expresada en los términos marxistas de superestructura  y estructura.

Resumen.

Es imposible ignorar la polisemia y la superposición de estos tres términos, pero simplificando al máximo: la historia son los hechos del pasado; la historiografía es la ciencia de la historia; y la historiología es la epistemología  o teoría de la historia.

Filosofía de la historia.

La filosofía de la historia es la rama de la filosofía que concierne al significado de la historia humana, si es que lo tiene. Especula un posible fin teleológico de su desarrollo, o sea, se pregunta si hay un diseño, propósito, principio director o finalidad en el proceso de la historia humana. No debe confundirse con los tres conceptos anteriores, de los que se separa claramente. Si su objeto es la verdad o el deber ser, si la historia es cíclica o lineal, o existe la idea de progreso en ella, son materias que debate la filosofía de la historia.

Fines y justificación de la historia.

Tampoco deben confundirse los supuestos fines teleológicos del hombre en la historia con los fines de la historia es decir, la justificación de la propia historia como memoria de la humanidad. Si la historia es una ciencia social y humana, no puede abstraerse del porqué se encarga de estudiar los procesos sociales: explicar los hechos y eventos del pasado, sea por el conocimiento mismo, sea por que nos ayudan a comprender el presente: Cicerón bautizó a la historia como maestra de la vida, y como él Cervantes, que también la llamó madre de la verdad.

Benedetto Croce remarcó la fuerte implicación del pasado en el presente con su toda historia es historia contemporánea. La historia, al estudiar los hechos y procesos del pasado humano, es un útil para la comprensión del presente y plantear posibilidades para el futuro. Salustio llegó a decir que entre las distintas ocupaciones que se ejercitan con el ingenio, el recuerdo de los hechos del pasado ocupa un lugar destacado por su gran utilidad. Un tópico muy difundido (Atribuido a Jorge Santayana) advierte que los pueblos que no conocen su historia están condenados a repetirla, aunque otro tópico (Atribuido a Carlos Marx) indique a su vez que cuando se repite lo hace una vez como tragedia y la segunda como farsa. 

La radical importancia de ello se basa en que la historia, como la medicina, es una de las ciencias en que el sujeto investigador coincide con el objeto a estudiar. De ahí la gran responsabilidad del historiador: la historia tiene una proyección al futuro por su potencia transformadora como herramienta de cambio social; y a los profesionales que la manejan, los historiadores, les es aplicable lo que Carlos Marx dijo de los filósofos (hasta ahora se han encargado de interpretar el mundo y de lo que se trata es de transformarlo). No obstante, desde otra perspectiva se pretende una investigación desinteresada para la objetividad en la ciencia histórica.

División del tiempo histórico.

No hay un acuerdo universal sobre la periodización  de la historia, aunque sí un consenso académico sobre los periodos de la historia de la civilización occidental, basado en los términos acuñados inicialmente por Cristóbal Celarius (Edades Antigua, Media y Moderna), que ponía al mundo clásico, grecorromano, y su  Renacimiento como los hechos determinantes para la división; y que actualmente es de aplicación general. 

La acusación de euro centrismo que se hace a tal periodización no impide que sea la más utilizada, por ser la que responde precisamente al desarrollo de los procesos históricos que produjeron el mundo contemporáneo.

En cuanto a la división del tiempo prehistórico en Edad de la Piedra y Edad de los Metales, fue propuesta en 1836 por el arqueólogo danés Chistian Jurgensen Thomssen.

El problema de cualquier periodización es hacerla coherente en términos sincrónicos y diacrónicos, es decir: que sea válida tanto para el transcurso del tiempo en un único lugar, como para lo que ocurre al mismo tiempo en distintos ámbitos espaciales. Cumplir ambos requisitos resulta difícil cuando los fenómenos que originan el comienzo de un periodo en un lugar (especialmente el próximo oriente, Asia central o China) tardan en difundirse o surgir endógenamente en otros lugares, que a su vez pueden estar más o menos próximos y conectados (como Europa Occidental  o el  África subsahariana) o más o menos lejanos y desconectados (como América u Oceanía).

 Para responder a todo ello, los modelos de periodización incluyen términos intermedios y periodos de solapamiento (Yuxtaposición de características distintas) o transición  (aparición paulatina de las novedades o características mixtas entre el periodo que empieza y el que termina). 

La didáctica de la historia se ayuda frecuentemente de diferentes tipos de representación gráfica de la sucesión de hechos y procesos en el tiempo y en el espacio.

Ciencias auxiliares.

• 1º.-Las ciencias auxiliares clásicas de historia.

Las ciencias auxiliares de la historia son aquellas disciplinas que el historiador utiliza como herramientas, para validar la autenticidad e integridad de hechos, reliquias, documentos y otros hallazgos con algún valor histórico. Algunos prefieren llamarlas disciplinas auxiliares, ya que técnicamente al denominarlas ciencias auxiliares, no se estaría haciendo justicia de su valor como ciencias completas en sí mismas.

Dejando los tecnicismos de lado, se consideran las siguientes disciplinas al momento de estudiar hechos y hallazgos históricos: La arqueología, la diplomática, la epigrafía, la genealogía, la heráldica, la numismática, la paleografía, y la sigilografía, entre otras. Por supuesto que además se utilizan como auxiliares los principios de las ciencias formales, como la lógica y las matemáticas, los de las ciencias naturales, como la astronomía, la biología, la física, la química y la geología, y los de las ciencias sociales, como la psicología, la sociología, la economía y la demografía. Lo que ocurre con las disciplinas mencionadas en la primera lista, es que estas tienen aplicaciones específicas para la historia, y su relación es directa.

• La arqueología, uno de los campos de la antropología, estudia a las diferentes culturas de la humanidad analizando los hallazgos materiales en conjunto con datos pertinentes del medioambiente directamente relacionado. Busca explicar los orígenes y el desarrollo de la cultura y comportamientos humanos.

• La diplomática estudia específicamente documentos, para determinar su autenticidad y validez. Para estos fines se considera el lenguaje, la escritura, y el estilo del texto para llegar a conclusiones sobre la época y el autor del documento.

• La epigrafía busca descifrar las anotaciones o inscripciones realizadas en materiales como piedras (recordemos la piedra rosetta en Egipto), huesos y madera. La idea es poder obtener información de estas inscripciones, aunque no siempre es fácil si el hallazgo pertenece a alguna cultura de la cual no se tiene mucho conocimiento. El proceso de descifrar una anotación en algunos casos puede tomar años enteros.

• La genealogía, considerada como otra de las ciencias auxiliares de la historia, estudia el pedigrí o árbol familiar de un individuo. Para esto se estudian los nombres y relaciones entre los parientes vivos y muertos, en base a documentos y evidencias de características varias, para poder armar el famoso árbol genealógico.

• La heráldica estudia los escudos de armas, los cuales eran portados por los guerreros en la época en donde se utilizaban las armaduras; nace de la necesidad de identificar a los contrincantes en las batallas. Es de gran utilidad ya que históricamente, se da la transmisión de la simbología presente en los escudos (lo que hoy en día entenderíamos como el logotipo o marca), a través de varias generaciones.

• La numismática es el estudio científico de las monedas, medallas y medallones, los cuales tienen materiales y símbolos característicos que se prestan para análisis. A través de esta disciplina se busca establecer las características de los pueblos y personas que las usaron, no sólo desde el punto de vista económico. 

• La paleografía estudia los escritos de la antigüedad, similarmente a lo que hacen algunas ciencias auxiliares de la historia mencionadas anteriormente. La diferencia es que la última abarca a todas las anteriores, y además estudia otro tipo de documentos y tiene funciones más amplias.

• La sigilografía estudia los sellos presentes en documentos de importancia histórica. Relacionada con la heráldica, esta busca obtener información social y legal a partir de estos sellos a partir de los signos o figuras estampadas.

Como hemos podido ver, las ciencias auxiliares de la historia están estrechamente relacionadas entre sí, y es difícil a veces el determinar donde termina una y comienza la otra. Es extremadamente específica y de ahí su utilidad para el historiador, que aplicara las metodologías más apropiadas de cada una para sus fines.

• 2º.-Ciencias auxiliares modernas.

Es evidente que el desarrollo actual de las ciencias y de sus técnicas de aplicación ha tornado el quehacer histórico, sobre todo en los que se refiere a antigüedades mayores, en una de las disciplinas más difíciles y de más trabajosa elaboración, ya que el criterio de autoridad ha cedido ante el criterio de veracidad, sino en todo el campo, por lo menos en unas tres cuartas partes.

He aquí algunas de estas ciencias:

Lingüística.- Es la ciencia que estudia la historia de las lenguas y busca las leyes de su desarrollo y funcionamiento. Como ciencia auxiliar de la historia proporciona a ésta datos acerca de los grandes desplazamientos humanos (por ejemplo, el grupo indoeuropeo) y el doblamiento antiguo de un país (estudio del substrato lingüístico), así como de la organización social, ideas, técnicas y vida intelectual de los pueblos antiguos. En todo momento debemos tener en cuenta la íntima y compleja relación entre  lengua y sociedad para la comprensión a la vez de los pueblos y las condiciones reales de su existencia en cualquier periodo completo. 

Economía.- Más que una ciencia auxiliar, es un conjunto de técnicas y métodos dirigidos a estudiar los hechos económicos del pasado desde un doble punto de vista: estático o estructural (análisis de los elementos de la economía y sus relaciones recíprocas) y dinámico o coyuntural (fluctuaciones más o menos periódicas y evoluciones profundas del  sistema económico). 

Etnología.- Esta ciencia es la que tiene como misión estudiar al hombre desde dos perspectivas, psíquico y social (es decir, como un ser espiritual y como miembro de un grupo social) y las relaciones que en ese mismo aspecto ha llevado a cavo (organización de la sociedad, cultura, leyes, manifestaciones materiales, etc.). Los métodos de la etnología son especialmente aplicados al estudio de los pueblos ágrafos (pueblos primitivos o sin escritura). 

Demografía. - Ciencia que estudia la composición y evolución de la población (cambios cuantitativos -cualitativos), fenómenos que van íntimamente ligados a las alteraciones conyugales de la sociedad. Esta ciencia aporta datos a la historia a través de fuentes estadísticas, básicamente censos, muestreos, diagnósticos, etc. 

Geografía.- Un hecho histórico para que quede debidamente registrado necesita necesariamente de un punto de referencia; es aquí donde aparece el principio geográfico de localización. De allí la importancia de la geografía como ciencia auxiliar de la historia. Si bien es cierto aquí lo catalogamos como una ciencia auxiliar moderna, sin embargo esta ha estado relacionada con la historia a través de la cartografía. Realmente estas ciencias están más relacionadas de lo que parecen a simple vista. 

Política.- Existe una relación secular entre esta disciplina y la historia; esto debido a que la política se encarga del estudio de la organización del Estado y de las relaciones entre las clases dirigentes y las dirigidas, así como el establecimiento de importantes instituciones sobre las cuales se desarrollan actividades relacionadas al quehacer histórico.

Ciencias afines a la historia.

• Psicología.

• Psociología.

• Ciencias políticas.

• Ciencias Económicas.

 (ii).-Las ciencias Jurídicas o el derecho.

El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

La definición inicial da cuenta del derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del derecho lo realiza una de sus ramas, la filosofía del derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.

Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación practica es decir no es derecho positivo pero si es derecho vigente. 

Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia (si es acatada o no) y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, etc.).

Etimología.

La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo  "lo que no se desvía ni a un lado ni otro."

Ahora bien, esta asociación se afirma definitivamente cuando la palabra vulgar "directum" suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "Ius ", fenómeno que se pudo haber producido por la influencia judeo-cristiana, determinando la formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación primigenia de "recto" o "rectitud."

El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. 

Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. 

Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana. 

El derecho subjetivo se puede decir que es:

La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber. 

La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquéllos.

El concepto.

Del derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurídicas que forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias normas, criterio válido durante mucho tiempo y que, por lo demás, hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurídica a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.

En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción o la respuesta del Estado a tales acciones. Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las normas de derecho. 

A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no sólo de las relaciones, sino también de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero aún con esta multiplicidad de normativas existentes, el derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armónico. Esa armonía interna puede producirse por la existencia de la voluntad política y jurídica que en ellas subyace. 

En sociedades plurales la armonía de la voluntad política depende de la coincidencia de intereses de los grupos político partidistas predominantes en el legislativo y en el ejecutivo, así como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios también se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconómicos y políticos predominantes, al variar la composición parlamentaria o del gobierno.

 Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armonía de la voluntad normativa es mucho más factible si bien menos democrática, lo que no quiere decir que se logre permanentemente; la base de la armonía radica en  los intereses únicos del partido.

Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que en la práctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, aún a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos históricos, por órganos del Estado diferentes, e incluso dominados éstos por mayorías políticas o con expresiones de voluntades políticas muy disímiles. 

Igualmente no siempre hay un programa preelaborado para actuación normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgación de una u otra disposición depende de las necesidades o imposiciones del momento.

 En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros órganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores meses o años después. 

Es decir, en el plano formal, haciendo un análisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, si encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, o las prohíben, o las admiten, o introducen variaciones en su regulación, o que también en el proceso de modificación o derogación, se producen vacíos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.

En el orden fáctico, y usando argumentos de la teoría política, las bases para la armonía las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad política predominante, y de ciertos y determinados intereses políticos en juego que desean hacerse prevalecer como ya antes expusimos. Y desde el punto de vista jurídico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden técnico jurídico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la producción normativa de un órgano prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarquía normativa no por el rango formal de la norma, sino por la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes específicas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria.; o el principio de derogación de la norma anterior por la posterior, por sólo citar algunos ejemplos.

Creación del derecho.

La producción del Derecho es básicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. Sin ser defensora de posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando entre nosotros esta noción ha sido fuertemente criticada no podemos omitir el hecho de que lo cierto es que sólo aceptando que el Derecho es resultado exclusivo del Estado, la prevalencia de la constitución respecto a todo el orden jurídico dictado por los órganos competentes, la sumisión del Estado a la ley y el principio de seguridad jurídica ciudadana serán efectivos.

Como resultado de esta aseveración, las lagunas o vacíos normativos son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante si, han de precisar dentro del conjunto armónico, del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad predominante.

Y si admitimos que el Derecho no es sólo norma, que en tanto expresión de una voluntad política predominante, tiene funciones específicas en la sociedad, él ha de garantizar el interés prevaleciente, permitiendo, mandando o limitando, y a su vez ser cauce de lo que se desea obtener. La expresión de intereses aporta unidad a la normativa vigente.

Funciones del derecho.

Dentro de las funciones básicas del derecho podemos significar en que él es un instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la solución de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es además un factor de conservación y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo. En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al poder y a la moral predominante.

Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guías en la acción de ciertos y determinados grupos sociopolíticos y que logran imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de obtención del consenso pasivo de los gobernados.

Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarán los operadores jurídicos, o mediante la aprobación de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la acción.

La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función jurisdiccional, pero si conlleva a una concepción más amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carácter del Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementación de los factores que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los mismos, sino que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y regulada de los creadores y operadores del Derecho.

La expresión acción consciente supone, desde mi punto de vista, la actuación de los órganos facultados constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarquía en la distribución de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento básico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no sólo respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los inferiores sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles locales. Pero no basta sólo que exista una distribución funcional de las normas que propicie entre ellas una diferenciación jerárquica, la acción consciente ha de presuponer la existencia de un plan de acción que impida la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las que resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la existencia de una oposición política lo significativamente fuerte .

Del enfoque anterior pudiera entenderse que sólo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la producción normativa , en la práctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante sí. 

Y tanto para los creadores originarios, como para estos últimos la regulación es necesaria, estableciendo el cauce respecto al ¿Qué regular?, Cómo? Y Hasta dónde?, las condiciones para la efectividad de esas disposiciones, así como las posibilidades reales de control y garantía de observancia de las mismas.

La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho también pasa por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente estriba en quiénes son los participantes en el acto de creación y la forma de su selección. .El análisis de cuáles han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere además, de un tratamiento histórico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las diferentes posiciones.

 Tal es así que frente al absolutismo monárquico, el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El ascenso de la burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de forma compartida, también justifica el reconocimiento de las facultades legislativas sólo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas al legislativo es una fórmula que limita la democracia a la acción de los representantes electos y sesga la verdadera noción de la democracia.

La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una limitante de la participación directa del pueblo en la decisión de los asuntos públicos, que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la acción política y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su acepción más general, ya que como categoría abstracta no se personifica .El representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de responder ante él, y entonces esa acción del aparato superior, en el que si están manifestados los intereses colectivos menores, será resultado de un consenso sociopolítico activo.

Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuación del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de su segundo. Se hace necesaria la participación del que debe ser el primero para que ese consenso sea activo, para que la participación sea sinónimo de acción; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la información sobre lo que se debe hacer, para que las fórmulas constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad.

En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto participante, y es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde hace unos años, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.

Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su acción para efectuar la concreción de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacíos.

 Pero surge entonces otra interrogante: hasta dónde los jueces se facultarán para corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitución y las leyes. Otra interrogante: a qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero creación libre del Derecho a ninguno.

 Y en los casos de inconstitucionalidades por omisión, podrían también los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su experiencia? 

Las sentencias aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitución. Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales.

La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la jerarquía de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurídico de un país, sólo será posible con el mantenimiento de las facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aquí la participación múltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participación generaría desregulación por contradicción.

La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso de elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenómenos sociales que interesa regular, las causas de su producción, qué se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, así como la decisión consciente de qué se quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles. La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia ulterior.

Realización del Derecho.

Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien la realización de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse sólo en el plano normativo, también ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situación, para que refleje la situación existente o que desee crearse, manifestándose así la funcionalidad del Derecho. Como resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presión del aparato coercitivo del Estado.

Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicación de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposición, el inicio de su vida jurídico formal, sino también para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, si toda disposición normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto válida a partir de la fecha de su publicación si ella no establece lo contrario, el acto de la publicación es vital en su nacimiento y acción posterior.

La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposición que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realización en la sociedad, tal y como se previó. Interesan no sólo la observación de los principios, sino también de ciertas reglas relativas a su elaboración racional, a la creación de instituciones para asegurar su cumplimiento, así como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, así como de la observancia de principios básicos que rigen en cada ordenamiento jurídico.

Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del análisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cuál es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución jurídica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creación y de la observancia de principios técnicos jurídicos que rigen en un Ordenamiento jurídico determinado. 

Han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del régimen socioeconómico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho. 

También ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidad que se persiguen con la norma, o lo que es lo mismo, para qué se quiere regular esa relación, si existen las condiciones antes expuestas para su realización, y entonces la validez de la norma, será no sólo manifestándose así la funcionalidad del Derecho, sino que también lo será en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptación, cumplimiento y hasta su defensa.

Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no sólo por los ciudadanos, sino también por el resto de las instituciones sociales y en particular por los órganos inferiores, los cuales están impedidos formalmente, gracias a la vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo que la propia disposición autorice su desarrollo.

En consecuencia, la eficacia del Derecho depende no sólo del proceso de formación, aunque es muy importante, sino que depende también de las medidas adoptadas para hacer posible la realización de lo dispuesto en la norma y del respeto que respecto a él exista, principalmente por los órganos del Estado, y en particular de la Administración a todos los niveles.

Por último, para que las normas emitidas por el Estado no sólo sean cumplidas ante la amenaza latente de sanción ante su vulneración, sino que se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre presente que el destinatario general y básico de las normas es el dueño del poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato popular para que actúen a su nombre y, en tanto hacia él van dirigidas las normas, han de preverse los instrumentos legales, así como las instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las disposiciones reconocen jurídicamente y permitan la defensa de los mismos ante posibles amenazas o vulneraciones que la administración o terceras personas puedan provocar.

 En otras palabras: Necesidad de garantías para el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como vía para que se realice el Derecho, para garantizar, entre otras las relaciones bilaterales individuo-Estado, individuo-individuo que se han regulado. Así entonces salvaguarda del orden, defensa de los derechos y legalidad, irán de la mano.

Fuentes del derecho.

La expresión "fuentes del derecho" alude a los conceptos de donde surge el contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinado, esto es, son los "espacios" a los cuales se debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situación jurídica concreta. Son el "alma" del Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin.

El derecho occidental (en el Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes:

• 1).-La constitución o leyes fundamentales.

Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo 

• 2).-La ley.

Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados 

• 3).-La jurisprudencia de tribunales.

Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, según el país 

• 4).-La costumbre.

Una costumbre es una práctica social arraigada, en si una repetición continua y uniforme de un acto, que general obligación jurídica para partes.

• 5).-Los actos jurídicos.

Los actos jurídicos es el acto de autonomía privada de contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del Orden Jurídico. 

• 6).-Los Principios generales del Derecho:

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. 

• 7).-La doctrina de juristas.

Se entiende por doctrina la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho.

Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su Artículo 38, enumera como fuentes:

• 1).-Los tratados internacionales. 

• 2).-La costumbre internacional.

• 3).-Los Principios generales del Derecho.

• 4).-Las opiniones de la doctrina y la Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, como fuentes auxiliares. 

• 5).-Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (según lo bueno y lo equitativo). 

El sistema de fuentes aplicable a cada caso varía en función de la materia y el supuesto de hecho concreto sobre el que aplicar una solución jurídica. Así, en Chile, el sistema de fuentes para relaciones jurídicas en materia civil viene recogido en el Código Civil y el sistema de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los Convenios Colectivos, como fuente de Derecho específica de las relaciones laborales) viene recogido en el código del trabajo.

Ciencia del derecho o ciencias jurídicas.

Más allá de la aparente tautología, el término Derecho, se utiliza indistintamente para nombrar a la ciencia y a su objeto de estudio, de modo tal que el derecho como ciencia, no es otra cosa que la disciplina que estudia el Derecho.

Derecho es lo que uno ejerce ejemplo: nacionalidad, techo, alimentación, salud, etc.

Contenido.

Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho público y de Derecho privado. No obstante, esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparición de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el Derecho laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.

(iii).-La historia del derecho.

La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relación con el Derecho.

La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el derecho. De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores. 

De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de derecho.

Existen tres grandes problemas en historia del derecho.

1).-El problema de las fuentes histórico jurídico.

Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico para estudiar esta asignatura hay que hacer un estudio de cada período histórico las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. 

No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Las nuevas corrientes historia del derecho agregan otras normas como normas sociales de pueblo.

En actualidad no existe unanimidad en historia del derecho a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho:

 A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".

Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción. 

Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica. 

Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.

Evolución de las fuentes histórico jurídico.

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas.

2).-Problema del derecho histórico con respecto al espacio tiempo.

Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional.

 No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano.

 Aquí se intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.

Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. 

Así, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos.

 En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

3).-Problema del derecho histórico con respecto factor cronológico de la historia.

La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos.

De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:

• 1).-Método histórico o cronológico.

Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos. 

• 2).-Método sistemático.

Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente. 

• 3).-Método mixto.

 Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.

(iv).-Las fuentes del derecho en el derecho histórico.

El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento.

Clasificación de las fuentes histórico jurídico. 

1º.-Las fuentes directas o indirectas.

• 1).-Las fuentes directas:

• a).-La ley. (Norma de carácter general, abstracto, permanente y  requiere formalidades)

• b).-La costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos). 

• c).- Las sentencias judiciales o jurisprudencia de los tribunales. (Constituye una ciencia práctica del derecho) 

• d)-Los Actos jurídicos que complementa la historia del derecho, los contratos, nombramientos de funcionarios.

• e).-La doctrina jurídica. (Estudios sobre materias jurídicas hecho por juristas o conocedores del derecho). Forma la literatura jurídica.)

• 2).-Las fuentes indirectas.

A faltas de fuentes creadoras las normas jurídicas se cuentan para la historia del derecho todos los documentos relacionados con la vida jurídica.

• a).- Declaraciones de testigos, Menorías, Diario de vida, etc.

• b).-Los formularios o modelos para redactar un contrato.

Se suma a estos, aquellas fuentes que tengan importancia jurídica, como los dictámenes, sellos, los símbolos, insignias, uniformes de jueces o abogados, monedas, hitos o mojones, cajas de sorteos, instrumentos de tortura, división de parcelas.

2º.-Las fuentes del derecho escrito y no escrito.

• 1).-Derecho escrito (Jus Scriptum)

Derecho que tiene autor y ha sido promulgada por la autoridad publica competente.

• 2) Derecho No escrito (Jus non scriptum)

Se forma o tiene existencia en el uso o en costumbre (Mos moris consistudins)

Derecho consuetudinario puede por el tiempo ser recogida por ser un hecho que  a sido aplicada por harto tiempo por personas, y  este escrito en un documento histórico, lugares o edificios donde se desarrollo la vida jurídica, por ejemplo sala justicia, oficina de empleados públicos, bolsa de comercio, divisiones de tierras, planos de ciudades, etc.

3º.-Las fuentes mediata o inmediata.

A.-Fuente mediata puede clasificarse directa (pone en conocimiento al investigador con el derecho) o indirecta (documento que contribuyen una muestra como se aplica el derecho en  la época determinada) 

B.- Fuente inmediata (Autores que estudian el derecho

(v).-La historia del Derecho en las ciencias jurídicas.

La historia del Derecho no es una parte de la historia universal, ni mucho menos una simple historia particular. La historia del Derecho es una parte de las Ciencias Jurídicas, y una disciplina importante en el estudio científico del Derecho.

No es una simple narración de sucesos y una yuxtaposición de doctrinas que van pasando de moda. Concibo la Historia del Derecho, y solo así tiene importancia, como una filosofía jurídica, como una mirada a las leyes, instituciones, costumbres e ideas del pasado. Es una filosofía y teología del derecho, con la base de los datos entregados por la investigación de las leyes del pasada y del cuadro de fondo de eras legislaciones.

No acepto la división de la historia, o del método histórico, en la "historia narrativa", la "dogmática" o "pragmática" y la "genética".

 La verdadera Historia, que es arte y ciencia a la vez, no puede ser una a otra; ni siquiera son tres fases de la historia; sino que simplemente tres características de la buena historia. No se contenta con narrar-elemento material de la historia; ni siquiera con moralizar a base de la historia-un efecto natural de la historia,, que ejemplariza- sino que debe llegar también a señalar el eslabón causal y el nexo de los hechos, pare explicarlos- elemento filosófico de la historia. Y esto, con arte, en función de una idea la unidad de la historia.

La primera cualidad del historiador creo que es la imaginación. Así como la primera cualidad del novelista es la observación de los hechos. El novelista no inventa nada. Precisamente el buen novelista es uno que observa mejor que los otros a intuye más allá que los otros en, la realidad humana, y el gozo del lector esta precisamente en encontrarse en la calle, después de cerrar el libro, con cada uno de los personajes "ficticios" de la novela.

En cambio, el historiador sin imaginación puede reproducir con meticulosa exactitud los hechos. Pero no nos da la verdadera representación del cuerpo y el alma del pasado; no intuye en los hechos. No la ve como los verían los contemporáneos, no nos hace revivir el pasado y sentirnos actuando en él. Y esta falta de imaginación conduce a falsear la historia y a los juicios injustos del historiador falto de imaginación.

Encima escribe que el historiador de verdad es como "un kilo conductor que capta vibraciones del pasado y las transmite al presente". Intuye y revive lo que fue. No hay que juzgar cosas antiguas con ojos modernos.

Razón de ser a importancia de la Historia del Derecho. 

La historia "enseña", muestra. Y obispo y historiador francés  Bossuet decía que aunque la historia fuera inútil pare todos los hombres, seria indispensable siempre pare los gobernantes, pare que aprendan en los ejemplos pasados y no aprendan a gobernar a costa de los mismos gobernados. (Discurso de la historia universal).

La naturaleza humana es el protagonista. Y la naturaleza humana es siempre igual a si misma.

"Cuando un pueblo desdeña la obra de sus antepasados, no solamente comete una mala acción, sino que se puede estar seguro de que hace una tontería": (Funk-Brentano-El Renacimiento)

Y yo agrego: el pasado ha de ser no un lastre, sino un pedestal de una nueva construcción. La historia no es para contemplarla, sino para emularla.

 "Tiene el investigador -dice Emerson- que leer la historia activamente, jamás de manera pasiva; ha de considerar que es su propia vida el texto, y los libros nada más que el comentario".

Como los corredores antiguos, que se transmitían incansablemente la antorcha... Las más arriesgadas conquistas de hoy en legislación social, las que levantan más remilgos y obstáculos por avanzados, estaban ya en las cristianas Leyes de Indias.

Relación de historia del derecho con otras ciencias sociales.

Historia del derecho tiene vínculo con:

A).-Historia literaria jurídica. (Se dedica a estudiar a las fuentes teóricas privadas)

B).- Etnología jurídica (Dedica a historia del derecho de los pueblos indígenas. Ejemplo Estudia el derecho indígenas de pueblos americanos)

La historia del derecho se divide en:

• 1).-Criterio histórico:

-Historia externa (Movimiento social de un pueblo.)

-Historia interna (Legislación)

A partir de Gustavo Hugo (1764-1844) se admite una distinción entre historia externa e interna del Derecho. La primera comprende las fuentes y noticias sobre su origen, alteraciones y destino; limita con la historia política y con la historia de la ciencia jurídica. La historia interna se refiere a los conceptos y normas de Derecho., a su origen y modificaciones. 

Esta división ha sido objeto de diversas formulaciones y también de críticas fundadas en la unidad esencial del fenómeno histórico-jurídico, pero los diversos intentos de refundirlas o mezclarlas no ha afectado a la efectividad de la distinción original.

• 2).-Criterio jurídico: 

a).-

• Derecho nacional.

• Derecho Internacional.

b).-

• Derecho público

• Derecho privado.

Continuación

ANEXO

Revista de Derecho Privado Print version ISSN 0123-4366 Rev. Derecho Privado  no.21 Bogotá July/Dec. 2011   Imperium e Imperator. Origen del poder y sus proyecciones modernas* Imperium and Imperator The origin of power and its modern perspectives José Félix Chamie**

"Voilà les maximes que j'ai tâché de suivre en recherchant comment les plus libre et le plus puissant peuple de la terre exerceoit son pouvoir suprême". J.J. Rousseau "Le Pouvoir est le phénomène social par excellence, en ce double sens d'une part qu'il ne se conçoit pas en dehors de la société puisque'il ne peut se manifester que par l'intermédiaire des rapports sociaux, d'autre part que, sans Pouvoir actuellement agissant, une société est un corps inerte, incapable de satisfaire sa raison d'être qui est continuelle action". G. Burdeau * Versión revisada de la Ponencia presentada en el XVII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, 18, 19 y 20 de julio de 2011, Lima, Perú. ** Profesor de derecho civil y derecho romano en la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho de la Universidad de Roma II.  Sumario: I. Premisa. II. Imperium e Imperator: Origen etimológico. De la idea de potencia al concepto de poder. Paralelismo y las múltiples fuentes del poder: una concepción holista que supera la tridivisión de poderes. Poder del magistrado fundado sobre el poder del populus. Del poder privado al poder público. III. Nota sobre la cuestión del poder público en el sistema medieval, pródromo del concepto de soberanía: una aproximación sincrética. IV. El poder en la filosofía política moderna. Resumen El concepto del poder y su origen han ocupado un lugar primordial en la historia del pensamiento político, los más dedicados autores han fijado su atención en la idea de poder personal y poder del grupo. Precisamente la idea de poder del grupo se traducirá luego en soberanía popular, cuando el laboratorio de la historia habrá preparado un lugar para la ficción de la concepción burguesa del poder, en cabeza del nuevo concepto de Estado (Staat). El autor revive entonces las nunca desuetas interpretaciones sobre el origen del poder, centrando su atención en los conceptos de imperium e imperator en la tradición del derecho romano público, en la búsqueda de claves interpretativas que ayuden a comprender mejor la concepción moderna del poder político, en aras de establecer si esta es una evolución natural del derecho o simplemente una propuesta política que prevaleció sobre otra. I. Premisa Ante todo agradezco sinceramente a la Revista de Derecho Privado por conceder un espacio para la difusión de los estudios romanistas en la actualidad; conscientes de la necesidad de unidad del pensamiento jurídico, sin duda los estudios romanistas encuentran su lugar en el marco de esta importante Revista que con ocasión de los 125 años del Externado de Colombia, ha permitido algunas reflexiones del derecho público y privado no solo romanos, pues, como bien indicara Ulpiano para la posteridad, huius studii duae sunt positiones (D. 1, 1, 2). Toda definición del poder tiene una dificultad de razonamiento y de exposición, en la medida en que no es posible separar los dos perfiles sobre los que se presenta: el histórico y el conceptual. En el plano histórico el poder es un hombre o un grupo de hombres; en el plano conceptual es una potencia organizadora de la vida civil1. La filosofía política contemporánea indica que supuestamente el uso que se da al concepto de poder en el nivel historiográfico se basa en un significado que se formuló en época moderna y que se emplea proyectándolo hacia el pasado para entender de modo homogéneo la historia del pensamiento político. Conviene revisar si esta argumentación desconoce la influencia que la concepción antigua del poder ejerció en la interpretación desde la alta Edad Media hasta que surge el concepto de Estado moderno, por lo que para una mejor perspectiva serían útiles algunas reflexiones, no empleando una fórmula moderna proyectada hacia el pasado, sino más bien entendiendo correctamente el presente que se explica él mismo en las influencias de la tradición secular. Es difícil resumir toda la vicisitud del concepto de poder y sus manifestaciones, en especial la del poder político que se encierra, en mi opinión, en el imperium populi. Ante todo ruego al lector que sea indulgente con mis límites frente a la dimensión de la materia y la finalidad de esta contribución. Desde ya se advierte que la argumentación que sigue en el apartado II, no se refiere al significado espacial de imperium, sino al de poder de comando, poder del individuo y del grupo. Aunque si, naturalmente, el ejercicio del imperium supone también la organización del territorio (III). II. Imperium e Imperator: Origen etimológico. De la idea de potencia al concept o de poder. Paralelismo y las múltiples fuentes del poder: una concepción holista que supera la tridivisión de poderes. Poder del mag ist rado fundado sobre el poder del populus. Del poder privado al poder público. Una de las piedras angulares de las reconstrucciones del derecho público romano es el concepto de imperium (y junto con este el de auspicium), suma de poderes cuyo titular es el supremo magistrado republicano, poder soberano, unitario, originario, inicialmente y potencialmente ilimitado, vinculado al poder del antiguo monarca. La Constitución republicana aparentemente no atribuyó al magistrado las varias funciones de este poder, sino que por el contrario las reservó para el magistrado y solamente las limitó o reguló en su ejercicio durante el tiempo del desarrollo del orden jurídico y social2. Las primeras hipótesis acerca del significado de imperator se buscan en la relación semántica con el concepto de imperium, y diversas son las razones de las mutaciones semánticas del concepto de imperator y su carga ideológica, en el contexto siempre del imperium, cuya vicisitud no estuvo exenta de cambios3. Al ordenamiento jurídico como sistema de comandos a los que corresponde un sistema de obediencias voluntarias que parece característico de la vida civil, le concierne en la época histórica de la formación del sistema jurídico romanista, la unidad de elementos políticos, religiosos y jurídicos, y la importancia del reconocimiento del poder y de quién emana la inicial heterogeneidad psicológica y jurídica del imperium. En especial esta importancia es igualmente relevante, a su manera, en nuestro tiempo, e incluso amerita nuevas reflexiones para dominar con mayor vigor el presente sacando provecho del conocimiento del pasado, e iluminar con eficacia las que consideramos proyecciones modernas del imperium. Diversas y por todos conocidas son las hipótesis etimológicas sobre el origen del concepto, Wagenvoort4, apoyado en la etnología, tradujo imperium por el concepto mágico religioso de mana del jefe, e imperator como el jefe que transfiere mana. Como sabemos, esta interpretación tuvo poco interés en Italia, mayor atención en Francia (Durkheim, Lévy -Bruhl, Huvelin) y en Alemania. Según está posición, de la que también participan los resultados de hägerström, imperium sería el último residuo del poder carismático del antiguo rex, poder carismático personal en una fase prehistórica, poder carismático institucional en la fase protohistórica de la comunidad romana5. Otra propuesta interpretativa conocida por todos fue la de Radin6, retomada luego por Coli7, del origen en instituciones exteriores a Roma. Imperium habría nacido en época real en el marco de las relaciones con otros pueblos organizados. El jefe de la Liga Latina habría llevado el título de imperator en virtud de la supremacía o imperium. Sin embargo, en las fuentes el jefe de la Liga Latina no se indica con esa denominación, sino con la de praetor según Festo8. Mayor aceptación tuvo la propuesta de Ernout y Meillet9, según la cual imperium, como fruto abstracto de imperator, derivaría del verbo impero = "mandar" (in + paro), "tomar las medidas necesarias", "realizar los preparativos para obtener una finalidad", "obligar a hacer". En los primordios, de la creencia en la potencia se pasó al concepto de poder. Así, el mundo concebido como una manifestación de la potencia (dýnamis), no natural ni sobrenatural, sino material: una lucha no justificada ni por la lógica ni por los hechos, pero no por ello menos real. La conducta mágica está en relación con la idea de mana ( wakanda, orenda, elima, likundo): conceptos de emanación, infujo, capacidad, majestad, riqueza, esplendor, autoridad, gloria. Fuerza impersonal del tipo mana, su portador es quien restaura y ordena el mundo informe, es el héroe cultural. Se trata aquí de una potencia eficaz que opera de modo y sentido diversos en el mundo y en la existencia humana, quien logre de ella apoderarse puede a su vez modificar el mundo y la existencia humana10. Esta concepción 'dinámica' del mundo ubica cosas y personas como centros de potencia. En este sentido los hombres son el centro de la potencia, aquellos que saben dominarla serán considerados portadores de mana, demiurgos frente a la comunidad, chamanes11. De la creencia en la potencia al concepto de poder. Potencia como prius (con la prioridad lógica e histórica) y poder como posterius. Potencia como punto de partida del poder, diferenciado luego en sus varios aspectos jurídicos (Marco Verrio Flacco y la antigua idea de potencia), de allí quizás la concepción de Magistrados como potentiores y el antiguo rey monárquico como potentissimus. El jefe de la comunidad es el centro de poder por excelencia, de allí que se haya pensado entonces que la posición del rex dependa de la creencia de que en él se encarna el máximo del mana, revelado en su fuerza (coraje, sabiduría, éxito, felicitas) no para cualquier acto, sino para el gobierno y la distribución de las riquezas. Hay una consciencia de la necesidad de sujeción a la energía del vir potentissimus y del valor imperativo y majestuoso de sus actos y de sus disposiciones (Festo: rex sacrorum quia potentissimus). El imperium se distingue de la potestas. A los representantes de la voluntad de la comunidad que no pertenecían a la organización romana primitiva, y a los cuales se les concedía una competencia limitada, se aplicaba la expresión más general y de uso frecuente en el derecho privado: potestas12. Los conflictos entre distintas potestates se resuelven, como los del imperium, acudiendo al conocido principio de la par maiorve potestas. Por su parte, la posición tradicional que se remonta a Mommsen, indica que imperator designaría a todo magistrado superior en cuanto poseedor del imperium13; imperium designaría de modo general la potencia del magistrado, empleada por excelencia o con mayor frecuencia para expresar el poder militar14. El concepto habría evolucionado y su uso se habría restringido por la costumbre al poseedor del imperium solo cuando los soldados lo aclamaran o el Senado lo saludara como vencedor, solo en tal caso se haría uso explícito de la denominación. Y en este contexto la victoria y la aclamación serán, pues, necesarias para la designación de imperator. Aquí indica Mommsen que los depositarios de esta absoluta voluntad de la comunidad, no eran designados de otro modo que por el especial cargo que desempeñaban, no existía un nombre común aplicable a todos ellos, pues el de imperator tuvo bien pronto un sentido técnico y restringido, habiéndose permitido aplicar esta denominación a los individuos que poseían el imperium, solamente cuando su mandato en nombre de la comunidad hubiera conducido a la victoria en una batalla. Imperator es quien detenta el imperium; el detentador del imperium militae se denominaba en ciertas circunstancias, en efecto, imperator; quien detentaba el imperium domi no fue llamado con ese título sino a partir de las guerras civiles15. César no habla en su Bellum Galicum de esta aclamación imperatoria16; con seguridad ya desde la época de Escipión el Africano, los soldados y los pueblos conquistados, aclamaban al general como imperator17. No sobra recordar que de la autoridad plena del detentador del imperium se derivará el significado de imperator en el Principado18. Emilio Betti reconstruyó eficazmente la naturaleza del imperium como poder propio y originario del magistrado, que tiene dentro de sí y no fuera, la propia legitimación. Poder que corresponde al magistrado republicano así como correspondía al rex en la fase del regnum, y que contiene en sí una plenitud de poderes soberanos. ¿En qué consiste la reconstrucción de Betti? el maestro de camerino señala: 1. Que el magistrado no estaba obligado a observar el derecho objetivo de la civitas; 2. Que las modalidades del ejercicio de la actividad del magistrado estaban sujetas a su valoración discrecional; y 3. Que el magistrado estaba constitucionalmente ubicado por encima del ius civile. Betti, entonces, tiene el mérito de haber demostrado cómo estas situaciones del magistrado dependen de la naturaleza del imperium, potestad de comando y de decisión19. Y estudiando luego las relaciones entre la iurisdictio y la lex (esto es, para De Francisci, entre el imperium y la civitas), Betti señaló incluso que las leyes comiciales de la época republicana, en cuanto conciernen a los magistrados, no están dirigidas ya a conferirles derechos o facultades para ejercer el imperium, sino que, viceversa, buscan señalar directivas o imponer límites para dicho ejercicio, por naturaleza y tendencia ilimitado. Mientras que una ley no haya vinculado con anterioridad la potestad administrativa del magistrado, este es libre de proferir, en virtud de esa potestad, todas las decisiones que considere. Sobre esta relación, que Betti define como negativa, entre lex e imperium, está construido el edificio del derecho público romano20. A la luz de Cicerón (Manil., 2. 6), imperium sería un poder de disposición material de cosas y personas, con alguna correspondencia con el verbo tenere, y un campo semántico en relación con el mando y el arte militar, pero con amplia proyección en el campo de la existencia humana, de allí el paralelismo que se observa en las fuentes y que ha sido ya explicado en otras ocasiones por Giovanni Lobrano, paralelismo entre el poder de los patres familiarum y el poder del rex y de los magistratus (en particular el imperium); si se quiere, toda una dimensión holista del poder. Por otro lado está la relación auspicia e imperium, para Mommsen expresan lo mismo bajo puntos de vista diferentes; sobre esta misma línea interpretativa Cancelli, para quien los auspicia maxima serían un aspecto del imperium, ya que no se puede negar que el imperium está ligado estrechamente a los auspicios. Lo cierto es que en el origen, imperium habría sido la expresión de un poder personal del jefe, un poder que debió entonces, como ha señalado Catalano, ser considerado jurídicamente irrelevante sin auspicium21. Entonces, imperium como poder soberano del pater sobre los flii, del dominus sobre los servi, del magistrado sobre los asuntos públicos o en la administración de justicia, del populus en las asambleas populares, el poder soberano del populus Romanus Quiritium, su soberanía (imperium populi Romani). Se trata de una visión holista del poder, las múltiples fuentes: patres, populus, Iuppiter, se conjuga la fuerza política y militar con el sentimiento religioso. Es el aporte histórico de fuerzas políticas y religiosas en el surgimiento del poder22. Como en muchas ocasiones ha recordado Catalano, se quiso negar en el pasado que la investidura del imperium deriva del pueblo por el hecho que, supuestamente, el pueblo no tiene el imperium (Mommsen, Röm. Staatsr., 3.ª ed., I, 22). Se debe señalar aquí que la colectividad de cives no puede detentar ciertamente el poder concreto que atribuye a sus líderes-comandantes, poder intrínsecamente ligado a la persona física de estos, no habría, esto es, transferencia de poderes entre el populus y los magistrados. Pero, conferir poderes no es necesariamente transferirlos, sino más bien derivarlos: la relación entre electores y elegidos, la investidura del poder por parte de los comicios no se configura casi como un mandato de derecho privado. Conferir y derivar, esto no niega que la investidura exprese una derivación, o mejor, una atribución-derivación. En todo caso, no se debe olvidar que las fuentes hablan de imperium populi23, esto prueba que el poder del magistrado se concibe no como heterogéneo al poder del populus, sino más bien fundado sobre él. Homogeneidad y diversidad resultan evidentes24. Es el problema, en términos del constitucionalismo moderno, de la relación entre poder constituyente y poder constituido, relación que se explica en la filosofía política antigua en la distinción aristotélica entre potencia (dýnamis) y acto (enérgeia); la potencia que existe es precisamente esa potencia que puede no pasar al acto, se mantiene en relación con el acto en la forma de suspensión, puede el acto pudiendo no realizarlo, puede soberanamente la propia impotencia25. La potencia es el modo por medio del cual el ser se funda soberanamente, sin nada que lo preceda o determine (se piense en la célebre máxima medieval superiorem non recognocens, pródromo del concepto de soberanía), salvo el propio poder no ser. Soberano es pues el acto que se realiza removiendo la propia potencia de no ser, dejando ser, dándose a sí mismo26. Sin embargo, el sujeto designado por el interrex pero despreciado por el pueblo, no podía ser rex, y de allí el valor de la deliberación popular en la lex curiata. Esta es en mi opinión la clave interpretativa del concepto de imperium. Se debe resaltar el carácter deliberante de los comicios curiados, sea la lex curiata una atribución de poderes o bien sea un empeño (compromiso) de obediencia, por lo que una voluntad negativa habría anulado el poder del magistrado regularmente creado, que ante el rechazo en la asamblea popular (voluntad negativa) veía paralizado el ejercicio de su imperium. La respuesta negativa a la rogatio de la lex curiata, hace caer el poder del rex y del magistratus27. Entonces, el imperium representa también el poder eminente de la res publica sobre los ciudadanos, y en esta idea nos fijaremos, de modo que en la expresión parece encarnarse, quizás no solo el concepto originario de cargo público, sino también el concepto originario de poder político, en su forma específica de gobierno. Imperium populi como fundamento del imperium magistratual y perteneciente al pueblo en su conjunto, aquí el punto de contacto con la filosofía política moderna. La medida del ejercicio de este poder, "era precisamente el interés público, o mejor, la utilitas publica. Todo aquello fuera de ese criterio es arbitrario y transforma el imperium en arbitrium si se trata de magistrados con jurisdicción, o de tiranía, tratándose del rex o de los cónsules en la república"28. El poder como idea central del derecho público y privado, la constante dificultad de clasificar los aspectos y los tipos de poder (imperium, potestas, auctoriatas), y la necesidad de renunciar a los esquemas tradicionales de la doctrina y la mentalidad modernas29. III. Nota sobre la cuestión del poder público en el sistema medieval, pródromo del concepto de soberanía: una aproximación sincrética Luego del periodo republicano, todos conocemos la historia, con Augusto se instauró el inevitable nuevo orden que comúnmente llamamos Imperio, la vicisitud de su mayor expansión y los momentos de la estabilización de su derecho. En menos de cinco siglos el Imperio que Augusto inauguraba, ya no estaba en Roma y ya no profesaba su rito en Júpiter y el sistema complejo de divinidades. En la antesala del medioevo, se encuentra en roma frente al imperio bizantino, es la Roma de Justiniano y la Pragmatica Sanctio del año 554, estamos en la mitad del siglo sexto d.C., son los años en los que se construye en Constantinopla la Basílica de Santa Sofía. Todavía aquí, como desde la instauración del imperio, la importancia se concentra en la concepción espacial de imperium, y una idea inicial de "soberanía"30. Justiniano explica oficialmente la intervención militar en Italia, a la luz del deber que le incumbía, en cuanto legítimo "soberano" del Imperio, para poner fin a la situación anormal y llevar la libertatis urbis Romae ac totius Italiae restitutio; se iniciaba entonces el periodo de Italia como servilis provincia del Imperio. El Papa era también él súbdito bajo el dominio del Emperador de Bizancio, el ordenamiento eclesiástico formaba parte también de la sola res publica Romana gobernada por el Emperador, nada más que una sola res publica Romana, ninguna otra diversa y distinta de ella, esto es, según la doctrina de la época, un corpus unum31. Ya con Justiniano estaba claro que los soberanos bizantinos concebían las relaciones entre sacerdotium e imperium en el sentido de una subordinación del primero frente al segundo, incluso en el dominio religioso, en contra de la doctrina de la autonomía de los dos poderes, de su igual dignidad, y de la exclusiva competencia del sacerdotium en cuestiones de dogmas. Hay casi tres siglos entre Justiniano y la coronación de Carlomagno como emperador el 25 diciembre del año 800 d.C., y cinco siglos respecto del cisma de Oriente (año 1054 d.C.) y el dominio normando en Italia meridional, son los años en que el Papa Nicolás II establece que la elección del Papa corresponde a un colegio cardenalicio, y ya no al Emperador, corren los años en que se construían la basílica de San marcos en Venecia y la catedral románica de Santiago de Compostela. Cuatro siglos más tarde, entre 1378 y 1417, se dará el Cisma de Occidente, cien años antes Tomás de Aquino escribía la Summa Theologiae, son los años en que Marco Polo inicia su viaje a Oriente. Luego de todo esto será la historia de coronaciones de muchos emperadores y reyes, de cismas y cruzadas, de la consolidación del particularismo jurídico, en fin, de toda aquella increíble vicisitud histórica que hoy llamamos medioevo. Aquí la cuestión es compleja para el histórico del derecho, por un lado se afirma por Paolo Grossi el carácter incompleto del poder político medieval, incompleto pero no ausente. Por carácter incompleto del poder político medieval se entiende la carencia de toda vocación dominante del poder político, en el sentido de ausencia de una vocación para la unificación, su incapacidad de ubicarse como hecho global y absorbente de todas las manifestaciones sociales, su realización en la vicisitud histórica medieval, abarcando particulares ámbitos de las relaciones entre personas y permitiendo sobre otros la amplia intervención de poderes concurrentes32. Y esto porque, siempre según Paolo Grossi, con la caída del edificio imperial romano se generó precisamente ese vacío político consecuencia de una crisis de efectividad, de autoridad y de credibilidad, la incapacidad de expresar la propia voluntad y por ende una voluntad unitaria. Para Grossi, el aparente vacío que dejó la "caída" del edificio romano, no pudo ser colmado sino hasta el siglo XIV, cuando la vocación hacia un poder político completo, representará el fermento de las nuevas estructuras políticas que prepararán la modernidad; por esto, cuestiona los resultados de Calasso en el sentido de una continuidad, y en cambio afirma una relación de intensa discontinuidad, una fractura que corre entre el medioevo y la modernidad33. Pero quizás esa discontinuidad no es ruptura, pues hablar de ruptura en la compleja vicisitud que va, al menos para indicar un cierto momento inicial, desde la división administrativa del Imperio entre Honorio y Arcadio (396 d.C.)34, hasta justo antes de la reforma de Carlo Magno, resulta quizás apresurado y mejor sería hablar de disgregación política del Imperio. El hecho es que, en el periodo medieval, también es difícil resumir la vicisitud involucrada, valga indicar, bajo la autoridad de Calasso, que la separación entre el derecho público y el derecho privado a la que estamos tradicionalmente acostumbrados en el dualismo del célebre texto de Ulpiano35, fue interpretada por los glosadores de manera original, en el fondo, la sensibilidad pública del intérprete medieval es una singular sensibilidad en la que, al contrario de lo que pueda creerse, existe igualmente una noción de poder político en cuyo centro radica el problema jurídico de la "soberanía", un problema distinto al del poder (que es una cuestión de hecho, un fenómeno social), un problema político-filosófico. Sin embargo, no puede negarse la relación entre poder y soberanía. Aquí se consolidó en el medioevo del derecho un principio del que la historiografía moderna se ha ocupado ampliamente, la célebre fórmula bartoliana rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, en torno a la cual podríamos decir que se concentra el problema histórico de la "soberanía"36. Este principio tuvo extraordinaria fortuna en la Edad Media, y sirvió para designar, hasta avanzada la Edad Moderna, la síntesis de los poderes del Estado que decimos soberano; una interpretación que sin duda está influenciada por las condiciones político-jurídicas para las cuales fue diseñada. En sustancia, este principio se resume en que aquellos poderes que la conciencia misma de la época reconocía al emperador sobre el imperio universal, debían reconocerse a todo rey libre, en el ámbito de su propio reino. La fórmula se amplió también a los ordenamientos particulares, contribuyendo por su parte a consolidar el ius proprium37. Es el periodo de la extrema sensibilidad en favor de las nacientes nacionalidades, bien compensada por la tendencia teórica que proclamaba al Papa como verus imperator. En palabras de Calasso, al princeps in temporalibus que cedía su puesto mientras los Estados modernos nacían, se sustituía un princeps in spiritualibus, un dominus por otro dominus del orbe romano-cristiano. Datos más interesantes y que iluminan la fluidez del momento político, vienen, uno del canon "in apibus" del Decreto de Graciano (causa VII, q. I, c. 41), que afirma la necesidad del unus imperator, y el otro de la decretal "Per venerabilem" de Inocencio III, en lo que se refiere a la elección legítima del emperador y el derecho del pontífice para controlar la capacidad política del elegido. En virtud de esto, se precisa imperator aquel que tiene el regnum mundi por mandato de la Iglesia, agregando que "quoniam extra ecclesiam non est imperium", "est autem imperator ille super omnes reges" (7. q. I), "et omnes nationes sunt sub eo" (II. q. i § sed si quis). En particular, a propósito de la naturaleza jurídica de la transferencia de poderes del pueblo al emperador, Ugolino de Presbiteri interpreta que "sed certe non transtulit sic, ut non remaneret apud eum, sed constituit eum quasi procuratorem ad hoc"38, resaltando aquí ya el carácter de "representación" de la atribución del poder que será característico de la filosofía política moderna. Sin pretender reducir a un espacio homogéneo realidades y doctrinas diferentes, se debe considerar en qué medida es posible reconocer en el lapso que va desde la alta Edad Media hasta la primera Edad Moderna un modo de pensar el poder político que tiene sus raíces en la antigüedad, y esto porque aquí se trata de una Weltanschauung distinta, y, en consecuencia, un modo distinto de pensar el poder en general, un modo radicalmente distinto de entender la naturaleza humana si se lo compara con el periodo anterior. Diferencia radical surge claramente cuando se percibe, con el nacimiento de la moderna ciencia política, la necesidad de considerar como no racional el pensamiento político de una concepción milenaria del poder, en aras de justificar y hacer posible una sociedad gracias al concepto de poder político en el sentido de la soberanía moderna, abandonando el concepto de imperium y la concepción romanista para el poder, y, por ende, para el derecho público. IV. El poder en la filosofía política moderna Luego del periodo medieval es la vicisitud de la República en el pensamiento de Maquiavelo, en el umbral del discurso político moderno y antes del surgimiento del concepto de Estado. La esencia de la concepción del poder en Maquiavelo, quizás se encuentra en las páginas de sus Discursos sobre la primera década de Tito Livio, allí Maquiavelo recomienda la unidad del poder en una sola persona y recuerda el relato de Livio sobre el episodio en que Agripa quiso que toda la dirección de la guerra quedase en manos de su colega Quincio, de aquí el célebre comentario del historiador romano: Saluberrimum in administratione magnarum rerum est, summam imperii apud unum esse (Es sumamente saludable en las empresas importantes que el mando supremo resida en una sola persona)39, comentario que Maquiavelo aprovecha para indicar cómo en ese aspecto difieren las repúblicas y los príncipes de su tiempo, y que precisamente en ello radican las causas del fracaso de los ejércitos italianos y franceses. Usualmente se reconoce en bodin un momento fundamental para el nacimiento del poder en el sentido moderno de la soberanía, en el pensamiento de Bodin ya no es posible un gobierno que implique la expresión política de las diversas partes de la comunidad, para escapar de la amenazante anarquía es necesaria una puissance souveraine que está más allá de la constitución y se muestra neutral con respecto al disenso religioso. Más allá de aceptar o refutar las consideraciones de Bodin, la soberanía se hizo rasgo característico del poder en el siglo XVII, en cuya primera mitad permanecen fieles a los esquemas aristotélicos. El marco que sirvió a la interpretación secular, siguió caracterizando a las doctrinas políticas de la primera mitad del siglo XVII, que tienen su punto de referencia en la filosofía práctica de Aristóteles. Aun dentro de esa misma tradición se da un acercamiento a las posturas de la nueva ciencia política, ratificado en la nueva disciplina del derecho natural y en especial el derecho público universal; con Pufendorf es posible afirmar que terminó el destino de la concepción política antigua y con ella de toda la filosofía práctica. Luego habría que referirse a los componentes de la multitudo hobbesiana y su poder común, recordar que en la redacción latina de El Ciudadano, hobbes indica 'poder' no con la expresión imperium sino con la expresión potestas, y señala el poder común como el poder de todos aquellos que constituyen el cuerpo político, en suma, una potentia. Pero potencia y acto parecen romperse en las palabras de Locke, para quien la comunidad política actúa como un solo cuerpo, con su propio impulso se mueve hacia donde lo conduce la mayoría40. De aquí a los verdes prados de la voluntad general de Rousseau y el poder físico que proviene de ésta y se representa en los actos administrativos de los ejecutores de las leyes. Y aquí se debe resaltar la propuesta para el derecho público en la obra de Rousseau, en especial en el cuarto libro de su Contrato Social, en plena conexión con la tradición del derecho público romano41, una propuesta que, al parecer, no tuvo la acogida de aquella otra contenida en la obra de Montesquieu. La propuesta de Rousseau rediseña la constitución romana como modelo para toda constitución de los pueblos libres, siendo bien conocido el uso de las nociones romanas durante y después de la Revolución francesa42. Aquí resulta interesante recordar la distinción entre 'libertad de los antiguos' y 'libertad de los modernos', como primera característica de una ideología liberal, que fue introducida y modificada por el sistema hegeliano en un sentido no liberal43. La descripción hegeliana de la Roma antigua deja de lado los aspectos sobre los que más llama la atención Rousseau; para Hegel, en Roma no hay ya un 'reino de individuos' como en Atenas, sino la subordinación de la 'individualidad concreta' a la 'abstracción estatal'. Así, en la tradición alemana y para el mundo occidental, de una primera fase en la que 'Volk' indicaba generalmente plebs, se llegó a una última fase en la que particularmente Niebuhr consideraba el término 'Volk' como peligroso y tendía a sustituirlo. Esto puedo ser porque el término parecía ligado a la ideología liberal que Niebuhr había terminado por rechazar. Además, la sustitución del término 'Volk' con el término 'Nation' estaba paralela a la idea prevaleciente de soberanía nacional sobre la idea de soberanía popular44. Aquí resulta conveniente recordar la admonición de Catalano, que no es posible comprender las implicaciones dogmáticas y políticas del uso de principios y conceptos del derecho público romano hecho por Rousseau, y luego por los jacobinos y por los revolucionarios hispanoamericanos, si no se considera críticamente la doctrina del derecho público propia de los Estados burgueses, doctrina esta que habría tomado camino de la distinción entre "libertad de los antiguos" y "libertad de los modernos" delineada por Constant en 181945. La influencia de Constant sobre la historiografía es notable, por ejemplo una influencia directa en Fustel de Coulanges, y una indirecta, a través de Hegel, sobre Mommsen y su Staatsrecht. Constant influyó en las posiciones asumidas por la historiografía burguesa del siglo XIX frente a las instituciones del derecho público romano: la del rechazo, unido a la condena de las teorías rusonianas y jacobinas que se inspiraban en esas instituciones (de Coulanges), y la de la recuperación, en una interpretación efectuada con base en categorías liberales (Mommsen). No es aquí la sede para profundizar estos aspectos, valga tan solo indicar que en la reconstrucción de Mommsen el populus ist der Staat, noción diferente a la del populus reunido en los comicios. La concepción holista del poder de la configuración romanista, que supera la tridivisión de poderes, estaba vigente todavía en tiempos de nuestra Independencia, tan solo valga aquí recordar como inicio el juramento de Bolívar en el Monte Sacro en agosto de 1805, o citar sus palabras en el Discurso de Angostura, "los cónsules, el senado, el pueblo, ya eran legisladores, ya magistrados, ya jueces, todos participaban de todos los poderes", y de allí la concepción de la dictadura como magistratura, todavía vigente en el pensamiento de Bolívar retomando la propuesta romanista del derecho público de Rousseau, antes de la ruptura conceptual que la igualó al concepto de tiranía, y acogió otra propuesta para el poder46. El hombre sigue siendo caracterizado por la socialitas, la sociedad civil se hace posible sólo mediante el imperium que adquiere ahora un nuevo significado, ya no es solo comando, conducción y gobierno, sino poder en el que se expresa el sujeto colectivo, el populus, la civitas, la res publica. Tradicionalmente, las teorías modernas del poder lo han definido como un fenómeno relacionado con la voluntad y con el control de la conducta. Así, Weber lo define como la posibilidad de que una persona o un grupo de personas puedan realizar su voluntad incluso contra la resistencia de otros que participan en la acción. Para Dahl el poder significa que A tiene poder sobre B en la medida en que puede conseguir que B haga algo que no quería hacer. En ambos casos la definición del poder descansa sobre la idea de un poder sobre alguien, la idea de poder material sobre cosas y personas. Sin embargo, en la filosofía política moderna sobresalen en mi opinión los planteamientos de Burdeau y la definición de poder en Hannah Arendt. En particular Arendt se mueve en una dirección opuesta a la concepción weberiana, el poder no es el uso de la fuerza, sino que el poder es un fin en sí mismo, el poder surge allí donde las personas se juntan y actúan concertadamente, esto es, el poder reside en el grupo. Para Arendt el poder es entonces la capacidad humana no simplemente para actuar, sino para actuar concertadamente47. El poder pertenece al grupo y sigue existiendo mientras el grupo se mantenga unido. Habermas, al comentar el concepto arendtiano del poder, señala que la característica fundamental de éste no es la instrumentalización de una voluntad ajena para los propios fines, sino la formación de una voluntad común en una comunicación orientada al entendimiento48. Sin el grupo que crea concertadamente el poder, éste desaparece; en otras palabras, sin populus no hay imperium ni potestas realizables, no es el Estado o la Nación, es precisamente el pueblo. El poder es entonces el armazón invisible que mantiene unida a la colectividad, al populus, y que desaparece cuando éste se desintegra, un concepto subyacente al de ciudadanía49 e incluso al de soberanía, con toda la prioridad histórica. El poder como dimensión fundamental de nuestra existencia política, tiene la función de moldear y modificar deseos y creencias incluso contrarios a los verdaderos intereses de los actores. Todavía se discute de quién emana el poder y qué es, su existencia, pero la cuestión real no es tanto quién ejerce el poder sino más bien cómo lograr el mutuo reconocimiento de la dignidad humana en las relaciones sociales, impliquen o no una relación de poder. La persona humana en el centro del sistema de derecho. El poder surge siempre y en todas las épocas y lugares en que se encuentran intereses en conflicto y con distinto acceso a los recursos, ya sean materiales, políticos, religiosos o incluso psicológicos. Conviene recordar que el poder en nuestro tiempo, en especial el poder político, sigue siendo la expresión del grupo (imperium populi), la derivación de competencias del populus a sus magistrados. Y estos, representantes todos de la voluntas populi, titulares del imperium, deben ejercer un liderazgo superior, una potentia ejercida en concreto y reflejo del imperium nunca del arbitrium o del interés personal, con el límite exacto de la utilitas publica; quienes ejercen el poder deben considerarse también hoy "héroes culturales", líderes carismáticos capaces de modificar la existencia humana y gobernar y distribuir las riquezas con éxito y felicitas. Y si en nuestro tiempo se habla en la tradición del derecho administrativo de ius imperium como el poder jurídico para imponer normas, sanciones, hacer expropiaciones, imponer tributos y administrar recursos del Estado, se debe entonces valorar la centralidad de la voluntad general, de modo que en el ejercicio del poder en su forma de gobierno, no se debe poner en cuestión la unidad del grupo, de todos los ciudadanos. Valga un ejemplo en la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los Pueblos indígenas, en el artículo 19 que establece: "los estados celebrarán consultas y cooperación de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para su consentimiento libre, previo e informado", se encuentra un límite concreto al ejercicio del imperium que se justifica en ese emblemático principio romanista de la buena fe. En fin, en todo esto, vienen a la memoria las palabras de Bertrand russell, para formular cualquier ética satisfactoria de las relaciones humanas será esencial reconocer las necesarias limitaciones del poder de los hombres sobre el medio no humano y las deseables limitaciones de los poderes de unos hombres sobre otros. y todo esto, sin duda, porque hominum causa omne ius constitutum sit (D. 1, 5, 2). Pie de página 1G. Burdeau, Traité de science politique, tome I, Le pouvoir politique, Libraire Générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1949, pp. 214 ss. 2Esta es la idea del proemio de Pietro De Francisci en su Intorno alla natura e alla storia dell'auspicium imperiumque, en Studi in Memoria di Emilio Albertario, volume primo, Giuffrè, Milano, 1953, pp. 399 ss. Esta concepción del imperium, que constituye el as de toda la constitución republicana, fue criticada por no tener en cuenta datos históricos referidos al surgimiento de la República, acto de liberación de la aristocracia romana, del señorío etrusco; aristocracia que se habría puesto, según la posición tradicional, bajo el arbitrio del magistrado republicano. La crítica fue planteada por A. Heuss, Zur Entwicklung des Imperiums der römischen Oberbeamten, en ZSS, 54, 1944, pp. 64 ss., en este sentido: 1. Que el imperium del magistrado romano primitivo debía ser exclusivamente militar; 2. Que para el periodo más antiguo, el magistrado no poseía la iurisdictio en materia civil; 3. Que también la facultad de represión criminal era inicialmente restringida; y 4. Que la extensión de poderes del magistrado se explica en relación con el conflicto patricio plebeyo. En sustancia, la prueba de la progresiva reducción de poderes del magistrado estaría en la lex Valeria de provocatione del año 300 a.C. No obstante, las críticas de Heuss parecen infundadas: vide en contra De Francisci, Intorno alla natura e alla storia dell'auspicium imperiumque, cit., pp. 401 ss. Cfr. Liv. 2, 1, 7; 3, 9, 3; 4, 2, 8; 4,3, 9; 8, 32, 3. Dion Hal., 6, 35; 7, 35; 9, 41; 10, 33. Cic. De rep., 2, 32, 56; De leg., 3, 3, 8. 3En la etimología: Imperium 'paro', del verbo 'parare', "preparar"; Imperare "tomar las medidas necesarias", "comandar"; o bien de 'parare' en el sentido de "crear", "dar vida"; Imperare en el léxico agrícola como "forzar"; Imperare visto originalmente como cualidad concreta y personal de determinados individuos: imperiosus (provisto de potencia, de mana); Imperium como potencia personal y aclamación 'imperator' en el triunfo ("comandante" y no "vencedor"); Imperator: persona cargada de carisma, de potencia personal que lleva al triunfo: scientia rei militari, virtus, auctoritas y felicitas del líder; en fin, Imperare como situación de potencia y de fuerza; también Imperium en el sentido espacial. Sobre el uso de imperium en el Digesto, cfr.: D. 1, 4, 1 pr.; D. 1, 16, 8; D. 1, 16, 16; D. 1, 17, 1; D. 1, 18, 3; D. 1, 18, 4; D. 1, 18, 20; D. 1, 21, 1, 1; D. 1, 21, 5, 1; D. 2, 1, 3; D. 2, 4, 2; D. 2, 14, 7, 14; D. 4, 6, 26, 2; D. 4, 8, 3, 3; D. 5, 1, 58; D. 36, 1, 13, 4; D. 40, 1, 14 pr.; D. 43, 8, 3 pr.; D. 43, 8, 7; D. 48, 4, 1, 1; D. 48, 4, 3; D. 48, 6, 7; D. 48, 20, 7, 3; D. 50, 16, 215. Sobre el uso de imperare, vide D. 1, 3, 7; D. 4, 8, 51; D. 19, 1, 54 pr.; D. 33, 7, 12, 3. Por lo demás, imperator se recorre al menos 166 veces en el Digesto, en la forma 'imperator noster rescripsit'. En el Codex ver C. 1, 1, 8, 4; C. 1, 17, 1 pr.; C. 1, 17, 2 pr.; C. 1, 27, 2 pr. Vide Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, 9.ª ed., revisada, Gustav Fischer Ed., Jena, 1926, p. 249. 4Roman dynamism. Studies in ancient Roman thougth, Languague and Custom, Oxford, 1966, pp. 66 ss. 5Vide A. Hägerström, Das magistratische Ius in seinem Zusammenhang mit dem römischen Sakralrecht, Upsala, Universität Arsskrift, 1929, quien sostuvo que la naturaleza del imperium del rex y del magistrado se revela en el auspicium, y este consistiría en la capacidad para determinar la voluntad divina. No obstante, el lado mágico del poder primitivo no aparece en Roma, donde el auspicium no se presenta como facultad para determinar la voluntad de los dioses, sino solo como capacidad para descubrir y conocer dicha voluntad: cfr. De Francisci, Arcana imperii, III, I, 1948, 30 ss.; sin embargo, cfr. también P. Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, Giappichelli, Torino, 1960, en especial 195 ss., 532 ss. y passim; R. Orestano, I fatti di normazione nell'esperienza romana arcaica, Milano, 1967; cfr. además con K. Olivercrona, Law as Fact, 2.ª Ed., London, 1972, en la traducción italiana de E. Pattaro: K. Olivercrona, La struttura dell'ordinamento giuridico (trad. it. por e. pattaro), Milano, 1972, 140 ss., 290 ss.; también ver S. Castignone, La máquina del derecho. La escuela del realismo jurídico en Suecia (trad. P. Moreno Cruz), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 100 ss. 6"Imperium", en Studi in onore di Salvatore Riccobono 2, 1936, pp. 23 ss. 7"Regnum", en SDHI, 17, 1951, pp. 145 ss. 8M. Rivero García, Imperator populi romani: una aproximación al poder republicano, CSIC, Zaragoza, 2006, pp. 16 ss. 9Dictionnaire étymologique de la langue latine, s.v. 'impero', 1.ª ed., Paris, 1932; otra probable etimología ofreció Jhering, L'Esprit du Droit Romain (trad. Meulenaere Lib. A. Marescq), Paris, 1886, vol. I, 255 n. 213, en el dialecto osco la forma 'embratur' para 'imperator'. 10Cfr. de Francisci, Primordia civitatis, Roma (Apollinaris), 1957, p. XIV, pp. 785 ss. 11Estos conceptos también encuentran su significado primordial en otras culturas, por ejemplo la misma fuerza del Tao en la tradición de Sun Tzu, o la fuerza del creador-demiurgo en la religión de los indios americanos, o la idea de potencia-fuerza oculta en muchas otras culturas del globo [Cfr. h. Webster, La magie dans les societés primitives, (trad. J. Gouillard) Payot, Paris, 1952, pp. 16 ss]. Esta posición frente a una determinada sociedad para la que existe la realidad del héroe cultural, también ha sido recurrente, se piense, por ejemplo, en el liderazgo casi divino de Augusto y la simbología ejemplarmente utilizada; o en el liderazgo de Justiniano que se llama a sí y a sus juristas de nuevo conditores iuris; o en la perspectiva de Vico y el periodo de los héroes; se piense también en el Beowulf de la tradición nórdica del alto medioevo; o en los liderazgos carismáticos del siglo XX. En todos, ya mito y leyenda, ya realidad e historia, hay siempre una instrumentalización de la potencia en modo tan particular que se materializa un poder sobre el grupo que reconoce la especial condición de aquel líder o comandante. 12Festo, ep. p. 50: 'cum imperio est' dicebatur apud antiquos, cui nominatim a populo dabatur imperium; 'cum potestate est' dicebatur de eo, qui a populo negotio alicui praeficiebatur. 13TH. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, Akademische Druck- u. Verlagsanstalt, Graz, Austria, 1969, pp. 123 ss. 14TH. Mommsen, Römisches Staatsrecht, cit., 116 ss., con cita de Cicerón Phil. 5, 12, 45: imperium, sine quo res militaris administrari, teneri exercitus, bellum geri non potest. 15De Sanctis, "Imperator", en Studi in onore di Salvatore Riccobono 2, cit., pp. 57 ss. 16César habría querido hacer constar el título de imperator luego de iniciada la guerra civil, por cuestiones políticas: Mac Fayden, The history of the title imperator under the roman empire, Chicago, 1920, pp. 17 ss. 17La lex Manilia reconoció a Pompeyo como imperator revestido de imperium para dirigir la guerra. Que el imperium haya sido reconocido a privados, es cosa indudable, al menos a partir del caso de Escipión el Africano. 18Cfr. Béranger, Recherches sur l'aspect idéologique du principat, Basilea, 1953, 51, para quien lógicamente todo cónsul y todo pretor debía ser imperator. El imperator posee el mando supremo, la jefatura, como señala Ennio: omnibus cura iuris uter esset induperator (Ennio, ann., I, 78), refiriéndose aparentemente a Rómulo y como sinónimo de rex, con la denominación de imperator. 19E. Betti, Diritto romano, I, Cedam, Padova, 1935, pp. 42-44. 20Cfr. E. Betti, La creazione del diritto nella "iurisdictio" del pretore romano, en Studi di diritto processualein onore di Giuseppe Chiovenda, Padova, 1927, pp. 76-77; De Francisci, Intorno alla natura e alla storia dell'auspicium imperiumque, cit., pp. 400 ss. 21El imperium del rex recibe mediante la inauguratio un incremento sacro y se enriquece del auspicium, el rex asume la figura de Optimus augur (intérprete autorizado de la voluntad de Júpiter) en cuyas manos los dioses han confiado la suerte de la comunidad: Cfr. Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, cit., pp. 534 ss., y de Francisci, Primordia civitatis, cit., p. 529; también G. Vico, La scienza nuova, BUR, 9ª ed., 2004, p. 416. 22Cfr. Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, cit., p. 436; Olivercrona, La struttura dell'ordinamento giuridico, cit., pp. 140 ss. En efecto, indica olivercrona, como también lo recuerda Silvana Castiglione, La máquina del derecho, cit., 103), que siempre han existido hombres con un liderazgo particular y una vocación especial para el mando, capaces de coordinar al grupo en la lucha organizada por la supervivencia; pero la sola superioridad del jefe carismático no es suficiente para explicar la creación de organizaciones e instituciones permanentes, basadas sobre reglas más o menos estables, era necesario el elemento religioso, y aquí el jurista sueco sigue los resultados de Hägerström. Una síntesis de esta posición interpretativa en la cuestión histórica, en Silvana Castiglione, La máquina del derecho, cit., pp. 103 y 104, cito de la traducción del profesor Pablo Moreno Cruz: "En síntesis, la explicación es la siguiente: la existencia de algunas normas o en general, de reglas de comportamiento que la población siente como vinculantes y que respeta independientemente de una organización de la fuerza que se imponga con las sanciones (y por el contrario aquellas condicionantes de esta última) se puede reconducir a la importancia del factor religioso. 23Vide D. 36, 1, 27; D. 43, 8, 3 pr.; D. 48, 4, 3. 24Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, cit., pp. 493 ss. 25Cfr. G. Agamben, Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Pre-Textos, 2.ª reimpresión, Valencia, 2006, pp. 62 ss. 26G. Agamben, Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, cit., pp. 62 ss. 27Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, cit., pp. 429 ss.: Si se admite que luego de la creatio por parte del interrex el rex rogaba la lex curiata, se debe admitir que él tuviese ya los auspicia para ello necesarios; parece entonces que los auspicia urbana, y, por ende, los poderes de los cuales ellos son la proyección sobre el plano del derecho divino, pertenecían al rex, al menos en parte, ya antes de la lex curiata y de la inauguratio. Los poderes no sacerdotales del rex estaban subordinados a la lex curiata, los poderes sacerdotales (ellos solos) se conferían solo con la inauguratio. Sin lex curiata de imperio, sin los auspicia, no cabe pensar en el ejercicio pleno del imperium (Cicerón: consuli, si legem curiatam non habet, attingere rem militarem non licet); sin lex curiata no hay imperium ni auspicios posibles, se hace imposible movilizar al populus. 28Meira, O "Imperium" no direito romano, Ponencia presentada en el V Congreso Latinoamericano de Derecho Romano en la Pontificia universidad Católica del Perú, Lima, 6-8-1985. 29De Francisci, Primordia civitatis, cit., p. XIV, pp. 785 ss. 30No es posible emplear el término 'soberanía' en este periodo sin caer en una incorrección en el análisis histórico, de allí el uso de las comillas. 31Vide O. Bertolini, Roma di fronte a Bisanzio e ai Longobardi, Licinio Capelli Editore, Bologna, 1941, pp. 199 ss. 32P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Undécima edición, Laterza ed., Roma-Bari, 2004, pp. 33P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, cit., pp. 41 ss. 34Esta división, que si bien era formal, pues el Imperio siguió siendo uno solo dividido administrativamente en las cuatro prefecturas introducidas por constantino I, asume un relevante alcance histórico pues desde este momento en adelante no habrá más un solo emperador capaz de gobernar contemporáneamente la pars occidentalis y la pars orientalis: vide acerca de la complejidad de la vicisitud histórica, Il Medioevo (al cuidado de Umberto Eco), 1. Alto Medioevo. Storia, Federico motta editore, Milano, 2009, 14 ss., 106 ss.; R. H. Davis, A History of Medieval Europe. From Constantine to Saint louis, 3.ª ed., Pearson, london, 2006, pp. 58 ss. 35Ulp. Libro primo institutionum. D. 1, 1, 1, 2: Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem... 36Esta es la posición de F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, Giuffrè editore, Milano, 1957, pp. 22 ss., con citas de Gierke, Deutsche Genossenschaftsrecht, III, pp. 381 ss.; Woolf, Bartolus of Sassoferrato. His position in the history of mediaeval political thought, Cambridge, 1913, pp. 134 ss., passim; y Ercole, L'origine francese di una nota formola bartoliana, en Archivio storico italiano, 1915, pp. 241 ss 37F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, cit., p. 23. 38Ugolinus, Dissensiones Dominorum, dist. CXLVIII. C. quae sit longa consuet., (8, 53), l. 2, ed. Haenel, Lipsiae, 1834, p. 585. 39Maquiavelo, Discursos sobre la primera década de Tito Livio (trad. Ana Martínez Arancón), Alianza ed., Madrid, 1987, p. 349. 40"El cuerpo se mueve hacia donde lo impulsa la fuerza mayor, y esa fuerza es el consentimiento de la mayoría; por esa razón quedan todos obligados por la resolución a que llegue la mayoría": J. Locke, Ensayo sobre el gobierno civil (trad. Armando Lázaro Ros), Aguilar, Buenos Aires, 3.ª ed., 1963, § 96, p. 120. 41J. J. Rousseau, Du contract social = Il contratto sociale (trad. it. Maria Garin), Laterza, 4.ª ed. 2003, pp. 150 ss. 42Catalano, A proposito dei concetti di 'Rivoluzione' nella dottrina romanistica contemporanea (tra 'rivoluzione della plebe'e dittature rivoluzionarie), en SDHI, XLIII, 1977, pp. 448 ss. 43Catalano, Populus Romanus Quirites, Giappichelli, Torino, 1970, pp. 33 ss. y passim. 44Catalano, Populus Romanus Quirites, cit., pp. 25 ss. 45Catalano, Le concept de dictature de Rousseau à Bolívar: essai pour une mise au point politique sur la base du droit romain, en Dictatvres, Actes de la Table Ronde réunie à Paris les 27 et 28 fëvrier 1984, Édités par F. Hinard, UA 994 CNRS, de Boccard, Paris, 1988, pp. 9 ss. 46Cfr. Catalano, Le concept de dictature de Rousseau à Bolívar: essai pour une mise au point politique sur la base du droit romain, cit., pp. 8 ss. 47H. Arendt, On violence, Harcourt, brace and World, New York, 1969, pp. 146 y passim. 48J. Habermas, Perfiles filosófico-políticos, Taurus Ed. (trad. Manuel Jiménez Redondo), Madrid, 2000, p. 206. Cfr., otros también en la perspectiva comunicativa del poder, A. Giddens, The Constitution of Society, University of California Press, Berkley, 1984; T. Ball, Transforming Political Discourse, Blackwell, Oxford, 1988. 49Cfr. S. Lukes, El poder. Un enfoque radical, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1985, pp. 28-40.