Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig;Katherine Alejandra Del Carmen Lafoy Guzmán |
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Capitulo I
Introducción a la historia del derecho.
Parte I
Generalidades.
(i).- Las ciencias históricas.
Definición.
La historia es la ciencia que tiene como objeto de estudio el pasado de la humanidad y como método el propio de las ciencias sociales.
El diccionario de la RAE define historia como: “Narración y exposición de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean públicos o privados.”, y también “Disciplina que estudia y narra estos sucesos.”
Se denomina también historia al periodo histórico que transcurre desde la aparición de la escritura hasta la actualidad.
Más allá de las acepciones propias de la ciencia histórica, historia en el lenguaje usual es la narración de cualquier suceso, incluso de sucesos imaginarios y de mentiras. En medicina se utiliza el concepto de historia clínica para el registro de datos sanitarios significativos de un paciente, que se remontan hasta su nacimiento o incluso a su herencia genética.
A su vez, llamamos historia al pasado mismo, e, incluso, puede hablarse de una historia natural en que la humanidad no estaba presente (término clásico ya en desuso, que se utilizaba para referirse no sólo a la geología y la paleontología sino también a muchas otras ciencias naturales; las fronteras entre el campo al que se refiere este término y el de la prehistoria y la arqueología son imprecisas, a través de la paleo antropología).
Ese uso del término historia lo hace equivalente a cambio en el tiempo. En ese sentido se contrapone al concepto de filosofía, equivalente a esencia o permanencia (lo que permite hablar de una filosofía natural en textos clásicos y en la actualidad, sobre todo en medios académicos anglosajones, como equivalente a la física).
Para cualquier campo del conocimiento, se puede tener una perspectiva histórica -el cambio- o bien filosófica -su esencia.
- Napoleón definía la historia: "Es una fábula sencilla que todos hemos aceptado". No hay nada más pedagógico que la fábula. . . Y en esta fabulosa historia de los hombres, somos no sólo espectadores sino protagonistas.”
Keyserling determine el objeto de la historia, sin querer acentuar ninguno de los nombres, como "el secular bien publico cultural"
La historia es la representación del cuerpo y el alma del pasado, por medio de hechos, unos pocos hechos, pero en los cuales se encarnó una cultura.
Sujeto, el Objeto y los método de la Historia.
Los sujetos de historia son las personas naturales y jurídicas.
La misión y el principal objetivo de historia son sistematizar y ordenar la gran cantidad de datos, destacando por sobre todos, los más importantes.
El historiador estudia y selecciona esos datos de acuerdo a su importancia.
Como disciplina, la historia posee sus propias técnicas y métodos, entendiéndose por “método” al conjunto de procedimientos a seguir durante una investigación, en su anhelo por alcanzar la verdad.
Cuando el historiador investiga, debe disponer de una amplia información, reunir la mayor cantidad de datos posibles y, por sobre todas las cosas, dominar el método y las técnicas de investigación. Su meta principal es ofrecer resultados concretos y fidedignos, desprovistos de toda parcialidad. Para ello deberá dejar de lado sus propias ideas y convicciones y trabajar fríamente y lejos de todo interés particular.
Las etapas de la investigación histórica son:
1).-La heurística: es el trabajo de la búsqueda de datos.
2).-La crítica: que es el examen y análisis de los datos hallados. ,y
3).-El ordenamiento y la exposición: forma adecuada de relatar la investigación realzada.
Clasificación de historias.
1º.-Historia como ciencia.
Dentro de la popular división entre ciencias y letras o humanidades, se tiende a clasificar a la historia entre las disciplinas humanísticas junto con otras ciencias sociales; o incluso se le llega a considerar como un puente entre ambos campos, al incorporar la metodología de éstas a aquéllas.
No todos los historiadores aceptan la identificación de la historia con una ciencia social, al considerarla una reducción en sus métodos y objetivos, comparables con los del arte si se basan en la imaginación, postura adoptada en mayor o menor medida por los historiadores High Tevor-Roper, John Lukacs, Donald Creighton, entre otros.
Los partidarios de su condición científica son la mayor parte de los historiadores de la segunda mitad del siglo XX u del siglo XXI (incluyendo, de entre los muchos que han explicitado sus preocupaciones metodológicas, a Fernand Braudel, E. H. Carr, Fritz Fischer, Emmanuel Le Roy Ladurie, Hans-Ulrich Wehler, Bruce Trigger, Marc Bloch, Karl Dietrich Bracher, Peter Gay, Robert Fogel, Lucien Febvre, Lawrence Stone, E. P. Thompson, Eric Hobsbawm, Carlo Cipolla, Jaume Vicens Vives, Manuel Tuñón de Lara o Julio Caro Baroja.
Buena parte de ellos, desde una perspectiva multidisciplinar (Braudel combinaba historia con geografía, Bracher con ciencia política, Fogel con economía. Gay con psicología, Trigger con arqueología), mientras los demás citados lo hacían a su vez con las anteriores y con otras, como la sociología y la antropología.
Esto no quiere decir que entre ellos hayan alcanzado una posición común sobre las consecuencias metodológicas de la aspiración de la historia al rigor científico, ni mucho menos que propongan un determinismo que (al menos desde la revolución einsteniana de comienzos del siglo XX) no proponen ni las llamadas ciencias duras.
Por su parte, los historiadores menos proclives a considerar científica su actividad tampoco defienden un relativismo estricto que imposibilitaría de forma total el conocimiento de la historia y su transmisión; y de hecho de un modo general aceptan y se comenten a los mecanismos institucionales, académicos y de práctica científica existentes en historia y comparables a los de otras ciencias (ética de la investigación, publicación científica, etc.)
La utilización que hace la historia de otras disciplinas como instrumentos para obtener, procesar e interpretar datos del pasado permite hablar de ciencias auxiliares de historia de metodología muy diferente, cuya subordinación o autonomía depende de los fines a los que estas mismas se apliquen.
2º.-Historia como disciplina académica.
El registro de anales y crónicas fue en muchas civilizaciones un oficio ligado a un cargo institucional público, controlado por el estado. Sima Qian (denominado padre de la Historia en la cultura china) inauguró en esa civilización los registros históricos oficiales burocratizados siglo II a de C.)
La crítica del musulmán Ibn Jaldún (magaddima-Prolegómenos a la Historia Universal-, 1377) a la manera tradicional de hacer historia no tuvo consecuencias inmediatas, siendo considerado un precedente de la renovación de la metodología de la historia y de la filosofía de la historia que no se inició hasta el siglo XIX, fruto de la evolución de la historiografía en Europa Occidental.
Entre tanto, los cronistas oficiales castellanos y de Indias dieron paso en la España ilustrada del siglo XVIII a la fundación de la Real Academia de la Historia; instituciones similares existen en otros países.
La docencia de la historia en la enseñanza obligatoria fue una de las bases de la construcción nacional desde el siglo XIX, proceso simultáneo a la proliferación de las cátedras de historia en las universidades y en instituciones educación pedagógicas y la creación de todo tipo de instituciones públicas y privadas (clubes históricos o sociedades históricas, muy habitualmente medievalistas, respondiendo al historicismo propio del gusto romántico, empeñado en la búsqueda de elementos de identificación nacional); así como publicaciones dedicadas a la historia.
En la enseñanza media de la mayor parte de los países, los programas de historia se diseñaron como parte esencial del currículo.
A ese proceso de institucionalización, siguió la especialización y subdivisión de la disciplina con diferentes sesgos temporales (de cuestionable aplicación fuera de la civilización occidental: historia antigua, medieval, moderna y contemporánea o espaciales (historia nacional, regional, local, continental, de África, de Asia, de América, de Europa, de Oceanía , temáticos (Historia política, militar, de las instituciones, economía y social, de los movimientos sociales y de los movimientos políticos, de las civilizaciones, de las mujeres, de la vida cotidiana, de la mentalidades, de las ideas, cultura), historias sectoriales ligadas a otras disciplinas ( historia del arte de la música, de las religiones, del derecho, de las ciencias, de la medicina , de la economía, de ciencias políticas, de las doctrinas políticas , de la tecnología, o centrada en cualquier tipo de cuestión particular (historia de electricidad, de la iglesia, de los sindicatos del crimen, etc.).
Ante la atomización del campo de estudio, también se han realizado distintas propuestas que consideran la necesidad de superar esas subdivisiones con la búsqueda de una perspectiva holística (Historia de las civilizaciones e historia total) o su enfoque inverso (micro historia)
El Premio nacional de Historia (de Chile -bianual) son los más altos reconocimientos de la investigación histórica en Chile.
El premio novel de literatura que puede recaer en historiadores, sólo lo hizo en dos ocasiones (Theodor Mommsen, en 1902, y Winston Chirchill en 1953). Desde una perspectiva más propia de la consideración actual de la historia como una ciencia social, el premio novel de economía fue concedido a Robert Fogel y Douglass North en 1993.
3º.-Historia como escritura.
La identificación del concepto de historia con la narración escrita del pasado produce, por un lado, su confusión con el término historiográfica (historia se llama a la vez al objeto estudiado, a la ciencia que lo estudia y al documento resultado de ese estudio); y por otro justifica el empleo del término prehistoria para el período anterior a la aparición de la escritura, reservándose el nombre historia para el periodo posterior.
Según ese uso restrictivo, la mayor parte de la humanidad queda fuera de la historia, no tanto porque no accede personalmente a la lectura y la escritura (El analfabetismo fue la condición común de la inmensa mayoría de la población, incluso para las clases superiores, hasta la imprenta), sino porque los reflejados en el discurso histórico han sido siempre muy pocos, y grupos enteros quedan invisibilizados (Las clases bajas, las mujeres, los discrepantes que no pueden acceder al registro escrito), con lo que ha sido objeto de preocupación de algunos historiadores la reconstrucción de la visión de vencidos y la historia desde abajo.
Lo mismo ocurre con gran número de pueblos y culturas (Las consideradas como culturas primitivas, en una terminología ya desfasada de la antropología clásica) que no tienen historia. El tópico los idealiza al considerar que son pueblos felices.
Entran en ella cuando se produce su contacto, habitualmente destructivo (aculturación), con civilizaciones (sociedades complejas, con escritura). Incluso en ese momento no son propiamente objeto de la historia sino de la protohistoria (historia realizada a partir de las fuentes escritas producidas por los que generalmente son sus pueblos colonizadores por oposición a los pueblos indígenas).
No obstante, independientemente de que los historiadores y los antropólogos ideológicamente tengan una tendencia etnocentrista (eurocentrista, sinocentrista o indigenista) o, de forma opuesta, multiculturalista o relativista cultural, existe la posibilidad de obtener o reconstruir un relato fiable de los acontecimientos que afectan a un grupo humano utilizando otras metodologías: fuentes arqueológicas (Cultura material) o historia oral.
En buena parte, esta diferencia es artificial, y no necesariamente novedosa: el mismo historiador Heródoto no puede sino usar ese tipo de fuentes documentales cuando redacta la que se considera la primera Historia, o al menos acuña el término, en la Grecia del siglo V a C. para que el tiempo no abata el recuerdo de las acciones de los hombres y que las grandes empresas acometidas, ya sea por los griegos, ya por los bárbaros, no caigan en olvido; da también razón del conflicto que puso a estos dos pueblos en la lid.
Así comienza su obra titulada Ἱστορίαι (léase históriai, literalmente "investigaciones", "exploraciones", latinizado Historiae -"Historias", en plural-), seminal para la ciencia histórica, y que suele denominarse en castellano los nueve libros de historia. La lid citada son las guerras médicas y los bárbaros, persas.
La etimología de palabra historia.
La palabra historia deriva del griego ἱστορία (léase historia, traducible por "investigación" o "información", conocimiento adquirido por investigación), del verbo ἱστορεῖν ("investigar"). De allí pasó al latín historia, que en castellano antiguo evolucionó a estoria (como atestigua el título de la Estoria de España de Alfonso X el sabio, 1260-1284) y se reintrodujo posteriormente en el castellano como un cultismo o en su forma latina original.
La etimología remota procede del protoindoeuropeo *wid-tor- (de la raíz *weid-, "saber, ver" -construcción hipotética-) presente también en la palabras latinas idea o visión, en las germanicas wit, wise o wisdom, la sánscrita veda, y las eslavas videti o vedati, y en otras lenguas de la familia indoeuropea.
La palabra antigua griega ἱστορία fue usada por Aristóteles en su Περί Τά Ζωα Ιστορία (léase Peri Ta Zoa Istória, latinizado Historia Animalium, traducible por "Historia de los Animales"). El término se derivaba de ἵστωρ (léase hístōr, traducible por "hombre sabio", "testigo" o "juez").
Se pueden encontrar usos de ἵστωρ en los himnos homéricos, Heráclito, el juramento de los efebos atenienses y en las inscripciones beocias (en un sentido legal, con un significado similar a "juez" o "testigo"). El rasgo aspirado es problemático, y no se presenta en la palabra cognata griega eídomai ("aparecer").
La forma historeîn ("inquirir"), es una derivación jónica, que se expandió primero en la Grecia clásica y más tarde en la civilización helénica.
Historia, la historiografía e historiología.
En el estudio de la historia conviene diferenciar tres conceptos a veces usados laxamente y que pueden llegar a ser confundidos entre sí:
1º.-La historiografía es el conjunto de técnicas y métodos propuestos para describir los hechos históricos acontecidos y registrados. La correcta praxis de la historiografía requiere el empleo correcto de método histórico y el sometimiento a los requerimientos típicos del método científico. También se denomina historiografía a la producción literaria de los historiadores, y a las escuelas, agrupaciones o tendencias de los historiadores mismos.
2º.-La historiología o «teoría de la historia» es el conjunto de explicaciones, métodos y teorías sobre cómo, por qué y en qué medida se dan cierto tipo de hechos históricos y tendencias sociopolíticas en determinados lugares y no en otros.
El término fue introducido por José Ortega y Gasset y el Diccionario de la RAE lo define como el estudio de la estructura, leyes y condiciones de la realidad histórica.
3º.-La historia como conjunto de hechos realmente acontecidos en el pasado de la humanidad; aunque muy frecuentemente se entiendan restrictivamente como hechos históricos únicamente a los acontecimientos trascendentes, los que tienen un alcance lo suficientemente amplio como para ser útiles para la comprensión de hechos posteriores, o al menos los que son interpretados así desde la perspectiva del historiador que los destaca o considera dignos de recuerdo (Menoría histórica).
La selección de esos hechos es cuestión de debate, pues cada una de las interpretaciones de la historia pone el protagonismo de la historia (Sujeto histórico) en uno u otro lugar, lo que determina qué datos considerar hechos relevantes.
Los partidarios de una historia política, militar, cultural, o de las instituciones no coincidirán con los partidarios de una historia económica y social; oposición expresada en los términos marxistas de superestructura y estructura.
Resumen.
Es imposible ignorar la polisemia y la superposición de estos tres términos, pero simplificando al máximo: la historia son los hechos del pasado; la historiografía es la ciencia de la historia; y la historiología es la epistemología o teoría de la historia.
Filosofía de la historia.
La filosofía de la historia es la rama de la filosofía que concierne al significado de la historia humana, si es que lo tiene. Especula un posible fin teleológico de su desarrollo, o sea, se pregunta si hay un diseño, propósito, principio director o finalidad en el proceso de la historia humana. No debe confundirse con los tres conceptos anteriores, de los que se separa claramente. Si su objeto es la verdad o el deber ser, si la historia es cíclica o lineal, o existe la idea de progreso en ella, son materias que debate la filosofía de la historia.
Fines y justificación de la historia.
Tampoco deben confundirse los supuestos fines teleológicos del hombre en la historia con los fines de la historia es decir, la justificación de la propia historia como memoria de la humanidad. Si la historia es una ciencia social y humana, no puede abstraerse del porqué se encarga de estudiar los procesos sociales: explicar los hechos y eventos del pasado, sea por el conocimiento mismo, sea por que nos ayudan a comprender el presente: Cicerón bautizó a la historia como maestra de la vida, y como él Cervantes, que también la llamó madre de la verdad.
Benedetto Croce remarcó la fuerte implicación del pasado en el presente con su toda historia es historia contemporánea. La historia, al estudiar los hechos y procesos del pasado humano, es un útil para la comprensión del presente y plantear posibilidades para el futuro. Salustio llegó a decir que entre las distintas ocupaciones que se ejercitan con el ingenio, el recuerdo de los hechos del pasado ocupa un lugar destacado por su gran utilidad. Un tópico muy difundido (Atribuido a Jorge Santayana) advierte que los pueblos que no conocen su historia están condenados a repetirla, aunque otro tópico (Atribuido a Carlos Marx) indique a su vez que cuando se repite lo hace una vez como tragedia y la segunda como farsa.
La radical importancia de ello se basa en que la historia, como la medicina, es una de las ciencias en que el sujeto investigador coincide con el objeto a estudiar. De ahí la gran responsabilidad del historiador: la historia tiene una proyección al futuro por su potencia transformadora como herramienta de cambio social; y a los profesionales que la manejan, los historiadores, les es aplicable lo que Carlos Marx dijo de los filósofos (hasta ahora se han encargado de interpretar el mundo y de lo que se trata es de transformarlo). No obstante, desde otra perspectiva se pretende una investigación desinteresada para la objetividad en la ciencia histórica.
División del tiempo histórico.
No hay un acuerdo universal sobre la periodización de la historia, aunque sí un consenso académico sobre los periodos de la historia de la civilización occidental, basado en los términos acuñados inicialmente por Cristóbal Celarius (Edades Antigua, Media y Moderna), que ponía al mundo clásico, grecorromano, y su Renacimiento como los hechos determinantes para la división; y que actualmente es de aplicación general.
La acusación de euro centrismo que se hace a tal periodización no impide que sea la más utilizada, por ser la que responde precisamente al desarrollo de los procesos históricos que produjeron el mundo contemporáneo.
En cuanto a la división del tiempo prehistórico en Edad de la Piedra y Edad de los Metales, fue propuesta en 1836 por el arqueólogo danés Chistian Jurgensen Thomssen.
El problema de cualquier periodización es hacerla coherente en términos sincrónicos y diacrónicos, es decir: que sea válida tanto para el transcurso del tiempo en un único lugar, como para lo que ocurre al mismo tiempo en distintos ámbitos espaciales. Cumplir ambos requisitos resulta difícil cuando los fenómenos que originan el comienzo de un periodo en un lugar (especialmente el próximo oriente, Asia central o China) tardan en difundirse o surgir endógenamente en otros lugares, que a su vez pueden estar más o menos próximos y conectados (como Europa Occidental o el África subsahariana) o más o menos lejanos y desconectados (como América u Oceanía).
Para responder a todo ello, los modelos de periodización incluyen términos intermedios y periodos de solapamiento (Yuxtaposición de características distintas) o transición (aparición paulatina de las novedades o características mixtas entre el periodo que empieza y el que termina).
La didáctica de la historia se ayuda frecuentemente de diferentes tipos de representación gráfica de la sucesión de hechos y procesos en el tiempo y en el espacio.
Ciencias auxiliares.
1º.-Las ciencias auxiliares clásicas de historia.
Las ciencias auxiliares de la historia son aquellas disciplinas que el historiador utiliza como herramientas, para validar la autenticidad e integridad de hechos, reliquias, documentos y otros hallazgos con algún valor histórico. Algunos prefieren llamarlas disciplinas auxiliares, ya que técnicamente al denominarlas ciencias auxiliares, no se estaría haciendo justicia de su valor como ciencias completas en sí mismas.
Dejando los tecnicismos de lado, se consideran las siguientes disciplinas al momento de estudiar hechos y hallazgos históricos: La arqueología, la diplomática, la epigrafía, la genealogía, la heráldica, la numismática, la paleografía, y la sigilografía, entre otras. Por supuesto que además se utilizan como auxiliares los principios de las ciencias formales, como la lógica y las matemáticas, los de las ciencias naturales, como la astronomía, la biología, la física, la química y la geología, y los de las ciencias sociales, como la psicología, la sociología, la economía y la demografía. Lo que ocurre con las disciplinas mencionadas en la primera lista, es que estas tienen aplicaciones específicas para la historia, y su relación es directa.
La arqueología, uno de los campos de la antropología, estudia a las diferentes culturas de la humanidad analizando los hallazgos materiales en conjunto con datos pertinentes del medioambiente directamente relacionado. Busca explicar los orígenes y el desarrollo de la cultura y comportamientos humanos.
La diplomática estudia específicamente documentos, para determinar su autenticidad y validez. Para estos fines se considera el lenguaje, la escritura, y el estilo del texto para llegar a conclusiones sobre la época y el autor del documento.
La epigrafía busca descifrar las anotaciones o inscripciones realizadas en materiales como piedras (recordemos la piedra rosetta en Egipto), huesos y madera. La idea es poder obtener información de estas inscripciones, aunque no siempre es fácil si el hallazgo pertenece a alguna cultura de la cual no se tiene mucho conocimiento. El proceso de descifrar una anotación en algunos casos puede tomar años enteros.
La genealogía, considerada como otra de las ciencias auxiliares de la historia, estudia el pedigrí o árbol familiar de un individuo. Para esto se estudian los nombres y relaciones entre los parientes vivos y muertos, en base a documentos y evidencias de características varias, para poder armar el famoso árbol genealógico.
La heráldica estudia los escudos de armas, los cuales eran portados por los guerreros en la época en donde se utilizaban las armaduras; nace de la necesidad de identificar a los contrincantes en las batallas. Es de gran utilidad ya que históricamente, se da la transmisión de la simbología presente en los escudos (lo que hoy en día entenderíamos como el logotipo o marca), a través de varias generaciones.
La numismática es el estudio científico de las monedas, medallas y medallones, los cuales tienen materiales y símbolos característicos que se prestan para análisis. A través de esta disciplina se busca establecer las características de los pueblos y personas que las usaron, no sólo desde el punto de vista económico.
La paleografía estudia los escritos de la antigüedad, similarmente a lo que hacen algunas ciencias auxiliares de la historia mencionadas anteriormente. La diferencia es que la última abarca a todas las anteriores, y además estudia otro tipo de documentos y tiene funciones más amplias.
La sigilografía estudia los sellos presentes en documentos de importancia histórica. Relacionada con la heráldica, esta busca obtener información social y legal a partir de estos sellos a partir de los signos o figuras estampadas.
Como hemos podido ver, las ciencias auxiliares de la historia están estrechamente relacionadas entre sí, y es difícil a veces el determinar donde termina una y comienza la otra. Es extremadamente específica y de ahí su utilidad para el historiador, que aplicara las metodologías más apropiadas de cada una para sus fines.
2º.-Ciencias auxiliares modernas.
Es evidente que el desarrollo actual de las ciencias y de sus técnicas de aplicación ha tornado el quehacer histórico, sobre todo en los que se refiere a antigüedades mayores, en una de las disciplinas más difíciles y de más trabajosa elaboración, ya que el criterio de autoridad ha cedido ante el criterio de veracidad, sino en todo el campo, por lo menos en unas tres cuartas partes.
He aquí algunas de estas ciencias:
Lingüística.- Es la ciencia que estudia la historia de las lenguas y busca las leyes de su desarrollo y funcionamiento. Como ciencia auxiliar de la historia proporciona a ésta datos acerca de los grandes desplazamientos humanos (por ejemplo, el grupo indoeuropeo) y el doblamiento antiguo de un país (estudio del substrato lingüístico), así como de la organización social, ideas, técnicas y vida intelectual de los pueblos antiguos. En todo momento debemos tener en cuenta la íntima y compleja relación entre lengua y sociedad para la comprensión a la vez de los pueblos y las condiciones reales de su existencia en cualquier periodo completo.
Economía.- Más que una ciencia auxiliar, es un conjunto de técnicas y métodos dirigidos a estudiar los hechos económicos del pasado desde un doble punto de vista: estático o estructural (análisis de los elementos de la economía y sus relaciones recíprocas) y dinámico o coyuntural (fluctuaciones más o menos periódicas y evoluciones profundas del sistema económico).
Etnología.- Esta ciencia es la que tiene como misión estudiar al hombre desde dos perspectivas, psíquico y social (es decir, como un ser espiritual y como miembro de un grupo social) y las relaciones que en ese mismo aspecto ha llevado a cavo (organización de la sociedad, cultura, leyes, manifestaciones materiales, etc.). Los métodos de la etnología son especialmente aplicados al estudio de los pueblos ágrafos (pueblos primitivos o sin escritura).
Demografía. - Ciencia que estudia la composición y evolución de la población (cambios cuantitativos -cualitativos), fenómenos que van íntimamente ligados a las alteraciones conyugales de la sociedad. Esta ciencia aporta datos a la historia a través de fuentes estadísticas, básicamente censos, muestreos, diagnósticos, etc.
Geografía.- Un hecho histórico para que quede debidamente registrado necesita necesariamente de un punto de referencia; es aquí donde aparece el principio geográfico de localización. De allí la importancia de la geografía como ciencia auxiliar de la historia. Si bien es cierto aquí lo catalogamos como una ciencia auxiliar moderna, sin embargo esta ha estado relacionada con la historia a través de la cartografía. Realmente estas ciencias están más relacionadas de lo que parecen a simple vista.
Política.- Existe una relación secular entre esta disciplina y la historia; esto debido a que la política se encarga del estudio de la organización del Estado y de las relaciones entre las clases dirigentes y las dirigidas, así como el establecimiento de importantes instituciones sobre las cuales se desarrollan actividades relacionadas al quehacer histórico.
Ciencias afines a la historia.
Psicología.
Psociología.
Ciencias políticas.
Ciencias Económicas.
(ii).-Las ciencias Jurídicas o el derecho.
El derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
La definición inicial da cuenta del derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del derecho lo realiza una de sus ramas, la filosofía del derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación practica es decir no es derecho positivo pero si es derecho vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia (si es acatada o no) y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, etc.).
Etimología.
La palabra derecho deriva de la voz latina "directum", que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma", o como expresa Villoro Toranzo "lo que no se desvía ni a un lado ni otro."
Ahora bien, esta asociación se afirma definitivamente cuando la palabra vulgar "directum" suplanta a la antigua latina, de origen desconocido "Ius ", fenómeno que se pudo haber producido por la influencia judeo-cristiana, determinando la formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación primigenia de "recto" o "rectitud."
El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.
El derecho subjetivo se puede decir que es:
La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquéllos.
El concepto.
Del derecho se ha dicho que es un conjunto de normas jurídicas que forman un sistema cerrado, al punto que las soluciones hay que buscarlas en las propias normas, criterio válido durante mucho tiempo y que, por lo demás, hay cierta cuota de certeza que ofrece seguridad jurídica a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.
En principio, digamos que es un conjunto de normas de carácter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción o la respuesta del Estado a tales acciones. Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, en tanto condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las normas de derecho.
A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.
La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no sólo de las relaciones, sino también de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero aún con esta multiplicidad de normativas existentes, el derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armónico. Esa armonía interna puede producirse por la existencia de la voluntad política y jurídica que en ellas subyace.
En sociedades plurales la armonía de la voluntad política depende de la coincidencia de intereses de los grupos político partidistas predominantes en el legislativo y en el ejecutivo, así como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios también se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconómicos y políticos predominantes, al variar la composición parlamentaria o del gobierno.
Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armonía de la voluntad normativa es mucho más factible si bien menos democrática, lo que no quiere decir que se logre permanentemente; la base de la armonía radica en los intereses únicos del partido.
Doctrinalmente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que en la práctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, aún a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos históricos, por órganos del Estado diferentes, e incluso dominados éstos por mayorías políticas o con expresiones de voluntades políticas muy disímiles.
Igualmente no siempre hay un programa preelaborado para actuación normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgación de una u otra disposición depende de las necesidades o imposiciones del momento.
En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros órganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores meses o años después.
Es decir, en el plano formal, haciendo un análisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, si encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, o las prohíben, o las admiten, o introducen variaciones en su regulación, o que también en el proceso de modificación o derogación, se producen vacíos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.
En el orden fáctico, y usando argumentos de la teoría política, las bases para la armonía las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad política predominante, y de ciertos y determinados intereses políticos en juego que desean hacerse prevalecer como ya antes expusimos. Y desde el punto de vista jurídico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden técnico jurídico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la producción normativa de un órgano prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarquía normativa no por el rango formal de la norma, sino por la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes específicas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria.; o el principio de derogación de la norma anterior por la posterior, por sólo citar algunos ejemplos.
Creación del derecho.
La producción del Derecho es básicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las disposiciones normativas vigentes. Sin ser defensora de posiciones absolutamente normativistas, y aun cuando entre nosotros esta noción ha sido fuertemente criticada no podemos omitir el hecho de que lo cierto es que sólo aceptando que el Derecho es resultado exclusivo del Estado, la prevalencia de la constitución respecto a todo el orden jurídico dictado por los órganos competentes, la sumisión del Estado a la ley y el principio de seguridad jurídica ciudadana serán efectivos.
Como resultado de esta aseveración, las lagunas o vacíos normativos son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante si, han de precisar dentro del conjunto armónico, del “sistema” y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad predominante.
Y si admitimos que el Derecho no es sólo norma, que en tanto expresión de una voluntad política predominante, tiene funciones específicas en la sociedad, él ha de garantizar el interés prevaleciente, permitiendo, mandando o limitando, y a su vez ser cauce de lo que se desea obtener. La expresión de intereses aporta unidad a la normativa vigente.
Funciones del derecho.
Dentro de las funciones básicas del derecho podemos significar en que él es un instrumento de organización social ya que mediante las normas establecidas se encausa el rumbo de las relaciones sociales, se declaran las admitidas o se limitan otras; es regla de conducta, por cuanto define, establece, manda o impide actuaciones; es además medio de solución de conflictos en tanto al ordenar un cauce, ofrece las pautas para la solución, arbitra y prevé los medios para la solución de las reclamaciones y la defensa de los intereses ciudadanos; y es además un factor de conservación y de cambio social, en tanto impone un conjunto de reglas, actuaciones y relaciones o como resultado de su relativa independencia respecto a los fenómenos estructurales, le permiten adelantarse, establecer las nuevas conductas o relaciones que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo. En otras palabras, podemos aseverar directamente la falta de independencia del Derecho respecto al poder y a la moral predominante.
Pero el hecho real es que el Derecho no sólo es voluntad política normativamente expresada, sino que es declaración además, de los valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, y en este sentido la armonía del sistema también se produce como resultado de la acción reguladora de esos valores, reconocidos jurídicamente como rectores de la sociedad, o sin estar detallados normativamente, existen como guías en la acción de ciertos y determinados grupos sociopolíticos y que logran imponer mediante la acción de la cultura y otros medios de obtención del consenso pasivo de los gobernados.
Esta concordancia, que puede verse fracturada en el tiempo, su restablecimiento es posible desde el mismo Derecho mediante la adecuación de las normas a las nuevas condiciones, labor que realizarán los operadores jurídicos, o mediante la aprobación de nuevas disposiciones generales que encaucen hacia otros rumbos la acción.
La aceptación de esta concepción no supone el abandono de la prevalencia de la ley sobre la labor estatal, y menos aún sobre la función jurisdiccional, pero si conlleva a una concepción más amplia respecto al sistema que es el Derecho. Es, entonces, conjunto de normas, valores, principios e intereses; y en consecuencia el carácter del Derecho como Sistema se conforma como resultado de la complementación de los factores que lo informan y la propia función del mismo en la sociedad; componentes diversos cuya unidad no es resultado automático de la existencia de los mismos, sino que habrá que lograrla a partir de la acción consciente y regulada de los creadores y operadores del Derecho.
La expresión acción consciente supone, desde mi punto de vista, la actuación de los órganos facultados constitucionalmente para crear normas generales, conforme a su jerarquía en la distribución de funciones y atribuciones en el sistema estatal, lo cual será un elemento básico para la salvaguarda de la Legalidad y del desarrollo y vigilancia de la misma no sólo respecto a la ciudadanía, sino de los órganos superiores respecto a los inferiores sin vulnerar las libertades o autonomías reconocidas a los niveles locales. Pero no basta sólo que exista una distribución funcional de las normas que propicie entre ellas una diferenciación jerárquica, la acción consciente ha de presuponer la existencia de un plan de acción que impida la actuación por impulsos o presiones de ciertos grupos e intereses que han logrado ubicarse en posiciones prevalecientes en el conjunto de las fuerzas predominantes, indicaciones que tampoco son fáciles de lograr, salvo las que resultan de la balanza que impone la coparticipación en el poder, o la existencia de una oposición política lo significativamente fuerte .
Del enfoque anterior pudiera entenderse que sólo han de facultarse al legislativo y al ejecutivo, y aun cuando doctrinalmente algunos sistemas han limitado la labor de los jueces en la producción normativa , en la práctica, al concretar la norma al caso producen una suerte de normas individuales, las cuales pueden ser reconocidas como productoras de Derecho, a partir del precedente que deriva de las posiciones doctrinales adoptadas, o como resultado de disposiciones que emiten las administraciones de los órganos de justicia, que son consecuencia de las valoraciones de los casos que han tenido ante sí.
Y tanto para los creadores originarios, como para estos últimos la regulación es necesaria, estableciendo el cauce respecto al ¿Qué regular?, Cómo? Y Hasta dónde?, las condiciones para la efectividad de esas disposiciones, así como las posibilidades reales de control y garantía de observancia de las mismas.
La mayor o menor amplitud de los facultados para crear el Derecho también pasa por tamiz de la Democracia, y su determinación formalmente estriba en quiénes son los participantes en el acto de creación y la forma de su selección. .El análisis de cuáles han sido los titulares del derecho a crear las normativas generales requiere además, de un tratamiento histórico, teniendo en cuenta las concretas condiciones en que se han defendido las diferentes posiciones.
Tal es así que frente al absolutismo monárquico, el reconocimiento de las facultades exclusivamente para el Parlamento de nobles era una medida de garantía y de seguridad para este sector social. El ascenso de la burguesía al poder, en algunos casos de forma radical y con exclusividad, y en otros de forma compartida, también justifica el reconocimiento de las facultades legislativas sólo a favor del parlamento. Pero si de Estados modernos de trata, la defensa de las facultades limitadas al legislativo es una fórmula que limita la democracia a la acción de los representantes electos y sesga la verdadera noción de la democracia.
La Democracia permanente, al estilo de Rousseau, de todos es sabido que no puede ser empleada en lo cotidiano, por lo que el representante es una necesidad, una limitante de la participación directa del pueblo en la decisión de los asuntos públicos, que hay que reconocer admitir a favor de un grupo especializado en las labores para la acción política y de gobierno. Pero ese representante no debe serlo de la nación, en su acepción más general, ya que como categoría abstracta no se personifica .El representante lo ha de ser de un grupo humano determinado, ha de vincularse y de responder ante él, y entonces esa acción del aparato superior, en el que si están manifestados los intereses colectivos menores, será resultado de un consenso sociopolítico activo.
Hasta aquí hemos obtenido una representación lo más fiel posible de los intereses locales, pero el participante que otorga consenso y legitimidad a la actuación del aparato estatal, se ha quedado limitado a la actuación de su segundo. Se hace necesaria la participación del que debe ser el primero para que ese consenso sea activo, para que la participación sea sinónimo de acción; no debe entonces solamente consultarse sobre las decisiones que se han determinado adoptar, sino que ha de obtenerse la información sobre lo que se debe hacer, para que las fórmulas constitucionales de las iniciativas legislativas populares sean realidad.
En el tema de la democratización también encontramos otro sujeto participante, y es al que en la doctrina se le dedica atención especial desde hace unos años, al juez, antes reconocido como boca que expresa la ley y hoy defendido como creador.
Si de jueces designados se trata, aun cuando en la doctrina es admitida su acción para efectuar la concreción de la norma al caso, su legitimidad es bastante nula para crear normas generales, y no obstante ello, puede y es generador de normas generales a partir de las doctrinas emanadas de sus decisiones. Asunto totalmente distinto son los jueces electivos, en algunos casos popularmente, que gozarían de una legitimidad plena, al igual que los representantes popularmente electos para crear normas de Derecho generales y de obligatorio cumplimiento para todos, las que como resultado de la acción jurisdiccional permitirían la armonización de las diferentes normativas, eliminando oscuridades, antinomias y vacíos.
Pero surge entonces otra interrogante: hasta dónde los jueces se facultarán para corregir las normas y conservar el sistema? La respuesta obvia ha de ser hasta donde no contradigan la constitución y las leyes. Otra interrogante: a qué jueces se facultarán? Para adecuar la norma al caso, a todos; pero creación libre del Derecho a ninguno.
Y en los casos de inconstitucionalidades por omisión, podrían también los jueces crear Derecho, en general, como resultado de su experiencia?
Las sentencias aditivas desvirtúan la ley, y pueden llegar a desdibujar la Constitución. Reconózcase la acción de la iniciativa legislativa, la cual es necesaria, pero asignada a las administraciones de los tribunales y no a jueces individuales.
La preservación de los principios de supremacía constitucional, de la jerarquía de la ley y de la validez de otras disposiciones normativas dentro del orden jurídico de un país, sólo será posible con el mantenimiento de las facultades normativas piramidalmente estructuradas. Aquí la participación múltiple es necesaria, pero la igualdad de derechos en la participación generaría desregulación por contradicción.
La racionalidad del Derecho, también se manifiesta desde su proceso de elaboración. El hacer las normas supone actividad consciente acerca de los fenómenos sociales que interesa regular, las causas de su producción, qué se quiere regular, sus circunstancias de desarrollo, las posibles consecuencias de tal medida, así como la decisión consciente de qué se quiere regular y cómo hacerlo seleccionando una de las opciones posibles. La norma nace, así, con una validación respecto a su posible eficacia ulterior.
Realización del Derecho.
Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien la realización de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse sólo en el plano normativo, también ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situación, para que refleje la situación existente o que desee crearse, manifestándose así la funcionalidad del Derecho. Como resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presión del aparato coercitivo del Estado.
Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicación de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposición, el inicio de su vida jurídico formal, sino también para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, si toda disposición normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto válida a partir de la fecha de su publicación si ella no establece lo contrario, el acto de la publicación es vital en su nacimiento y acción posterior.
La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposición que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realización en la sociedad, tal y como se previó. Interesan no sólo la observación de los principios, sino también de ciertas reglas relativas a su elaboración racional, a la creación de instituciones para asegurar su cumplimiento, así como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, así como de la observancia de principios básicos que rigen en cada ordenamiento jurídico.
Por tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del análisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cuál es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución jurídica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creación y de la observancia de principios técnicos jurídicos que rigen en un Ordenamiento jurídico determinado.
Han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del régimen socioeconómico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de Derecho.
También ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidad que se persiguen con la norma, o lo que es lo mismo, para qué se quiere regular esa relación, si existen las condiciones antes expuestas para su realización, y entonces la validez de la norma, será no sólo manifestándose así la funcionalidad del Derecho, sino que también lo será en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptación, cumplimiento y hasta su defensa.
Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no sólo por los ciudadanos, sino también por el resto de las instituciones sociales y en particular por los órganos inferiores, los cuales están impedidos formalmente, gracias a la vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo que la propia disposición autorice su desarrollo.
En consecuencia, la eficacia del Derecho depende no sólo del proceso de formación, aunque es muy importante, sino que depende también de las medidas adoptadas para hacer posible la realización de lo dispuesto en la norma y del respeto que respecto a él exista, principalmente por los órganos del Estado, y en particular de la Administración a todos los niveles.
Por último, para que las normas emitidas por el Estado no sólo sean cumplidas ante la amenaza latente de sanción ante su vulneración, sino que se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre presente que el destinatario general y básico de las normas es el dueño del poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato popular para que actúen a su nombre y, en tanto hacia él van dirigidas las normas, han de preverse los instrumentos legales, así como las instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las disposiciones reconocen jurídicamente y permitan la defensa de los mismos ante posibles amenazas o vulneraciones que la administración o terceras personas puedan provocar.
En otras palabras: Necesidad de garantías para el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como vía para que se realice el Derecho, para garantizar, entre otras las relaciones bilaterales individuo-Estado, individuo-individuo que se han regulado. Así entonces salvaguarda del orden, defensa de los derechos y legalidad, irán de la mano.
Fuentes del derecho.
La expresión "fuentes del derecho" alude a los conceptos de donde surge el contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinado, esto es, son los "espacios" a los cuales se debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situación jurídica concreta. Son el "alma" del Derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar su fin.
El derecho occidental (en el Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes:
1).-La constitución o leyes fundamentales.
Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo
2).-La ley.
Es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los gobernados
3).-La jurisprudencia de tribunales.
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, según el país
4).-La costumbre.
Una costumbre es una práctica social arraigada, en si una repetición continua y uniforme de un acto, que general obligación jurídica para partes.
5).-Los actos jurídicos.
Los actos jurídicos es el acto de autonomía privada de contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del Orden Jurídico.
6).-Los Principios generales del Derecho:
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
7).-La doctrina de juristas.
Se entiende por doctrina la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho.
Asimismo en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su Artículo 38, enumera como fuentes:
1).-Los tratados internacionales.
2).-La costumbre internacional.
3).-Los Principios generales del Derecho.
4).-Las opiniones de la doctrina y la Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, como fuentes auxiliares.
5).-Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar "ex aequo et bono" (según lo bueno y lo equitativo).
El sistema de fuentes aplicable a cada caso varía en función de la materia y el supuesto de hecho concreto sobre el que aplicar una solución jurídica. Así, en Chile, el sistema de fuentes para relaciones jurídicas en materia civil viene recogido en el Código Civil y el sistema de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los Convenios Colectivos, como fuente de Derecho específica de las relaciones laborales) viene recogido en el código del trabajo.
Ciencia del derecho o ciencias jurídicas.
Más allá de la aparente tautología, el término Derecho, se utiliza indistintamente para nombrar a la ciencia y a su objeto de estudio, de modo tal que el derecho como ciencia, no es otra cosa que la disciplina que estudia el Derecho.
Derecho es lo que uno ejerce ejemplo: nacionalidad, techo, alimentación, salud, etc.
Contenido.
Tradicionalmente, el Derecho se ha dividido en las categorías de Derecho público y de Derecho privado. No obstante, esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, ante la aparición de parcelas del Ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el Derecho laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.
(iii).-La historia del derecho.
La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relación con el Derecho.
La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y el derecho. De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores.
De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su independencia del resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de derecho.
Existen tres grandes problemas en historia del derecho.
1).-El problema de las fuentes histórico jurídico.
Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico para estudiar esta asignatura hay que hacer un estudio de cada período histórico las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII.
No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Las nuevas corrientes historia del derecho agregan otras normas como normas sociales de pueblo.
En actualidad no existe unanimidad en historia del derecho a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho:
A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.
Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.
Evolución de las fuentes histórico jurídico.
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica. Por otro lado, abrirían.
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas.
2).-Problema del derecho histórico con respecto al espacio tiempo.
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional.
No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano.
Aquí se intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían.
Así, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos.
En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.
3).-Problema del derecho histórico con respecto factor cronológico de la historia.
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos.
De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
1).-Método histórico o cronológico.
Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
2).-Método sistemático.
Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
3).-Método mixto.
Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
(iv).-Las fuentes del derecho en el derecho histórico.
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento.
Clasificación de las fuentes histórico jurídico.
1º.-Las fuentes directas o indirectas.
1).-Las fuentes directas:
a).-La ley. (Norma de carácter general, abstracto, permanente y requiere formalidades)
b).-La costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).
c).- Las sentencias judiciales o jurisprudencia de los tribunales. (Constituye una ciencia práctica del derecho)
d)-Los Actos jurídicos que complementa la historia del derecho, los contratos, nombramientos de funcionarios.
e).-La doctrina jurídica. (Estudios sobre materias jurídicas hecho por juristas o conocedores del derecho). Forma la literatura jurídica.)
2).-Las fuentes indirectas.
A faltas de fuentes creadoras las normas jurídicas se cuentan para la historia del derecho todos los documentos relacionados con la vida jurídica.
a).- Declaraciones de testigos, Menorías, Diario de vida, etc.
b).-Los formularios o modelos para redactar un contrato.
Se suma a estos, aquellas fuentes que tengan importancia jurídica, como los dictámenes, sellos, los símbolos, insignias, uniformes de jueces o abogados, monedas, hitos o mojones, cajas de sorteos, instrumentos de tortura, división de parcelas.
2º.-Las fuentes del derecho escrito y no escrito.
1).-Derecho escrito (Jus Scriptum)
Derecho que tiene autor y ha sido promulgada por la autoridad publica competente.
2) Derecho No escrito (Jus non scriptum)
Se forma o tiene existencia en el uso o en costumbre (Mos moris consistudins)
Derecho consuetudinario puede por el tiempo ser recogida por ser un hecho que a sido aplicada por harto tiempo por personas, y este escrito en un documento histórico, lugares o edificios donde se desarrollo la vida jurídica, por ejemplo sala justicia, oficina de empleados públicos, bolsa de comercio, divisiones de tierras, planos de ciudades, etc.
3º.-Las fuentes mediata o inmediata.
A.-Fuente mediata puede clasificarse directa (pone en conocimiento al investigador con el derecho) o indirecta (documento que contribuyen una muestra como se aplica el derecho en la época determinada)
B.- Fuente inmediata (Autores que estudian el derecho
(v).-La historia del Derecho en las ciencias jurídicas.
La historia del Derecho no es una parte de la historia universal, ni mucho menos una simple historia particular. La historia del Derecho es una parte de las Ciencias Jurídicas, y una disciplina importante en el estudio científico del Derecho.
No es una simple narración de sucesos y una yuxtaposición de doctrinas que van pasando de moda. Concibo la Historia del Derecho, y solo así tiene importancia, como una filosofía jurídica, como una mirada a las leyes, instituciones, costumbres e ideas del pasado. Es una filosofía y teología del derecho, con la base de los datos entregados por la investigación de las leyes del pasada y del cuadro de fondo de eras legislaciones.
No acepto la división de la historia, o del método histórico, en la "historia narrativa", la "dogmática" o "pragmática" y la "genética".
La verdadera Historia, que es arte y ciencia a la vez, no puede ser una a otra; ni siquiera son tres fases de la historia; sino que simplemente tres características de la buena historia. No se contenta con narrar-elemento material de la historia; ni siquiera con moralizar a base de la historia-un efecto natural de la historia,, que ejemplariza- sino que debe llegar también a señalar el eslabón causal y el nexo de los hechos, pare explicarlos- elemento filosófico de la historia. Y esto, con arte, en función de una idea la unidad de la historia.
La primera cualidad del historiador creo que es la imaginación. Así como la primera cualidad del novelista es la observación de los hechos. El novelista no inventa nada. Precisamente el buen novelista es uno que observa mejor que los otros a intuye más allá que los otros en, la realidad humana, y el gozo del lector esta precisamente en encontrarse en la calle, después de cerrar el libro, con cada uno de los personajes "ficticios" de la novela.
En cambio, el historiador sin imaginación puede reproducir con meticulosa exactitud los hechos. Pero no nos da la verdadera representación del cuerpo y el alma del pasado; no intuye en los hechos. No la ve como los verían los contemporáneos, no nos hace revivir el pasado y sentirnos actuando en él. Y esta falta de imaginación conduce a falsear la historia y a los juicios injustos del historiador falto de imaginación.
Encima escribe que el historiador de verdad es como "un kilo conductor que capta vibraciones del pasado y las transmite al presente". Intuye y revive lo que fue. No hay que juzgar cosas antiguas con ojos modernos.
Razón de ser a importancia de la Historia del Derecho.
La historia "enseña", muestra. Y obispo y historiador francés Bossuet decía que aunque la historia fuera inútil pare todos los hombres, seria indispensable siempre pare los gobernantes, pare que aprendan en los ejemplos pasados y no aprendan a gobernar a costa de los mismos gobernados. (Discurso de la historia universal).
La naturaleza humana es el protagonista. Y la naturaleza humana es siempre igual a si misma.
"Cuando un pueblo desdeña la obra de sus antepasados, no solamente comete una mala acción, sino que se puede estar seguro de que hace una tontería": (Funk-Brentano-El Renacimiento)
Y yo agrego: el pasado ha de ser no un lastre, sino un pedestal de una nueva construcción. La historia no es para contemplarla, sino para emularla. "Tiene el investigador -dice Emerson- que leer la historia activamente, jamás de manera pasiva; ha de considerar que es su propia vida el texto, y los libros nada más que el comentario".
Como los corredores antiguos, que se transmitían incansablemente la antorcha... Las más arriesgadas conquistas de hoy en legislación social, las que levantan más remilgos y obstáculos por avanzados, estaban ya en las cristianas Leyes de Indias.
Relación de historia del derecho con otras ciencias sociales.
Historia del derecho tiene vínculo con:
A).-Historia literaria jurídica. (Se dedica a estudiar a las fuentes teóricas privadas)
B).- Etnología jurídica (Dedica a historia del derecho de los pueblos indígenas. Ejemplo Estudia el derecho indígenas de pueblos americanos)
La historia del derecho se divide en:
1).-Criterio histórico:
-Historia externa (Movimiento social de un pueblo.)
-Historia interna (Legislación)
A partir de Gustavo Hugo (1764-1844) se admite una distinción entre historia externa e interna del Derecho. La primera comprende las fuentes y noticias sobre su origen, alteraciones y destino; limita con la historia política y con la historia de la ciencia jurídica. La historia interna se refiere a los conceptos y normas de Derecho., a su origen y modificaciones.
Esta división ha sido objeto de diversas formulaciones y también de críticas fundadas en la unidad esencial del fenómeno histórico-jurídico, pero los diversos intentos de refundirlas o mezclarlas no ha afectado a la efectividad de la distinción original.
2).-Criterio jurídico:
a).-Derecho nacional.
Derecho Internacional.
b).-Derecho público
Derecho privado.
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