Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Paula Flores Vargas; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig;Katherine Alejandra Del Carmen Lafoy Guzmán; |
Caracteres y fuentes del derecho musulmán.
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| camila del carmen gonzález huenchuñir |
(i).-Introducción al derecho islámico.
El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corán. El Derecho Musulmán ha sido el fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes.
Las Principales fuentes del Derecho Musulmán son: El Corán, libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios, El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiyás, o razonamiento por analogía.
La relación que estos guardan con el Derecho Musulmán, los ritos musulmanes, así como su aplicación en los países musulmanes y su relación con el derecho canónico entre otras.
Finalidades de derechos.
Derecho romano busca justicia.
Derecho germano busca la paz.
Derecho musulman utilidad al hombre.
Naturaleza jurídica del Derecho Musulmán.
El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corán. En un cierto número de países de tradición musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser más bien interpretado de manera amplia.
El Derecho Musulmán, a diferencia de los derechos estudiados precedentemente, no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se compone, además, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer.
Estrechamente vinculado a la religión y la civilización islámicas, el Derecho Musulmán solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente. Así, ningún estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmán.
Al igual que el Judaísmo, el Islam es en esencia una religión de la ley “El Derecho Musulmán ha sido el fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes”.
El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”, constituye lo que se llama el Derecho Musulmán. Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con la religión, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes (limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios (plegaria, ayuno, etc... Este derecho se centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder.
La sanción última de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmán apenas se preocupa, debido a ello, de la sanción de las normas que prescribe. La misma razón sirve para explicar que el derecho musulmán sea aplicable únicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes.
Concepción islamica de la sociedad.
La concepción islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática, en la que el Estado sólo se justifica como servidor de la religión revelada. En vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmáticos a los que habrían de conformar sus derechos las comunidades musulmanas, los juristas y teólogos musulmanes han elaborado, sobre la base de revelación divina, un derecho detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecerá algún día, cuando todo el mundo este sometido a la religión del Islam.
Características del derecho musulmán.
El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmán: El carácter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto místico y su ausencia de sistematización.
No obstante, la característica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho Musulmán, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurídicos, en general, y con el Derecho Canónico, en particular.
En primer lugar, originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en general. Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho Musulmán, debe considerarse totalmente independiente de los demás sistemas jurídicos, que no tienen la misma fuente.
Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas jurídicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser atribuidas, según la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningún caso de legados recibidos por el Derecho Musulmán del pensamiento extranjero.
El Derecho Musulmán y el Derecho Canónico.-
El Derecho Musulmán, como el Canónico, es el Derecho de una iglesia en el sentido original, es decir, como comunidad de creyentes. Por encimo de este paralelismo existen diferencias fundamentales entre ambos derechos.
El Derecho Musulmán, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religión islámica; participa del carácter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmán, es un pecador que se expone, así apenas ultramundanas; quien discute una solución dictada por el Derecho Musulmán, es un hereje que se separa de la comunidad islámica.
Como consecuencias de todos estos rasgos, el Derecho Musulmán se opone al Derecho Canónico de las sociedades cristianas. El cristianismo se ha propagado en una sociedad con un alto nivel de civilización y dentro de la cual el Derecho gozaba de un gran prestigio. Ha proclamado dogmas y principios morales nuevos, pero no se ha interesado en la organización de la sociedad.
La iglesia no solo ha considerado inútil elaborar un Derecho cristiano sustitutivo del romano, sino que no se ha creído autorizada a hacerlo. El Derecho Canónico no es un derecho cerrado, lo mismo que no es un derecho de revelado. La violación de sus normas no expone necesariamente al cristiano a sanciones en el otro mundo.
Adaptación Del Derecho Musulmán.
Al Mundo Moderno.
El Derecho Musulmán es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad.
Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentación administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfacción a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la edificación de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta una organización adecuada, el carácter arcaico de ciertas instituciones o normas del Derecho musulmán supondrá un obstáculo para dicha solución.
La Costumbre.-
Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artículo la fe la excelencia y autoridad del Derecho Musulmán, vivieron durante siglos y continúan viviendo todavía bajo el imperio de la costumbre. Esta no está integrada en el Fiqh y, en términos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmán; de otro modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no este integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho Musulmán.
La expansión del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre.
La Convención.
El Derecho Musulmán contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convención.
“No constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el H'adith. Mediante las convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmán propone, pero no impone”.
En virtud de este principio, la jurisprudencia de los países musulmanes ha admitido que los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular validamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, así, una prerrogativa del esposo, o la atribución de esta facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc.
El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigüedades.
En oposición a los musulmanes de rito xiïta, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carácter temporal del matrimonio o el establecimiento de un régimen de comunidad de bienes entre los esposos.
Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmán como resultado de las convenciones privadas es, pese a todo, considerable. Nada más fácil y usual que suponer a los individuos una intención contractual, incluso aunque se trate de una pura ficción.
El Derecho de obligaciones inglés proporciona un ejemplo muy conocido al respecto. En ocasiones, la jurisprudencia de los países musulmanes ha actuado como la inglesa. Así, en Java, el juez religioso ha podido suponer la existencia de una sociedad comercial entre los esposos para descartar el régimen matrimonial del Fiqh y aplicar el sistema consuetudinario.
Estratagemas Jurídicas Y Ficciones.-
Junto a la costumbre y la convención, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas la ofrece el recurso de Estratagemas Jurídicas (hiyal) y las Ficciones.
La Char'ia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espíritu; el Cadí sólo considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las intenciones escondidas tras los actos que se le someten. Puede privarse muchas normas del Derecho Musulmán, sin que sea susceptible la violación de las mismas.
Así el Derecho Musulmán, prohíbe el préstamo con interés; pero podrá escaparse de esta prohibición recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garantía, el goce de un bien que produzca frutos. Será posible, por otro lado, considerar que la prohibición del préstamo con interés sólo concierne a personas físicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se verán así liberados de esta norma.
(ii).-Principales fuentes del Derecho Musulmán.
Las principales fuentes del derecho musulmán son cuatro:
1).- El Corán, libro sagrado del Islam (Derecho revelado por Dios en forma explicita);
2).-La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios. (Derecho revelado por Dios enforma implicita)
3).-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana (Derecho revelado por dios en forma difusa); y
4).-El Quiyás, o razonamiento por analogía.
1º.-El Corán.
El fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corán (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de Allá al último de sus profetas y enviados, Mahoma.
El Corán constituye la primera fuente del Derecho Musulmán, pero no es en sí mismo un libro de figh, ni tampoco Un código de Derecho musulmán. Las disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes para constituir un código, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni siquiera mencionadas en él.
Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán; los doctores han llevado a cabo una interpretación autentica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores.
(Opinión de profesora) El Corán nos revela la prediciones de mahoma y los seguidores de mahoma lo retenían en sus memorias. A la muerte de Mahoma habia varias versiones, el califa Akman, encomendo una comisión para examinar una version oficial del Corán.
El coran nos muestra cambios de criterio y en su mayor parte tiene religiosos. El corán es un texto que no esta bien redactado tiene repeticiones de temas y en su mayor parte, los principios son teológicos.
El corán costituye el Antiguo testamento ofrece los principios morales, y solo 18 % se refiere a principios juridicos.
El coran tiene 114 capitulos, llamados “”. Estan redactados en versiculos y estan ordenados en forma decreciente.
Los primeros versiculos son los mas grandes, comparativamente con los ultimos, a excepción el primero que es mas corto de todos (7 articulos) que es procesion de fe.
2º.-La Sunna.
Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir de guía a los creyentes. Está constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, según han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios.
Se destacan dos grandes doctores en la investigación y verificación del h'adith, que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la fe musulmana.
(Opinión de profesora)Ciando Mahoma se traslada de La Meca a la ciudad de Medina se trasforma en un lider politico. Las normas juridicas derivan de la conducta del profeta. Es una tradición oral conocido por dicipulos y compañeros. Es fuente juridica por excelencia.
3º.-El Idjma.(El icma)
Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida por esta podían ofrecer respuesta a todos los problemas juridicos. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de esta es unánime.
“Mi comunidad nunca será unánime en el error”; “Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes está condenado al infierno”. El Idjma fundado en estas dos máximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podían derivarse directamente del Corán ni de la Sunna.
Considerando el Idjma como fuente del derecho musulmán, es importante tener en cuenta las siguientes observaciones:
1).-Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud de creyentes le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de todos los miembros de la comunidad.
2).-El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho.
La unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misión consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam (fouqha).
“Los sabios son los herederos de los profetas”; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y práctica admitida mediante su acuerdo unánime una fuerza autentica de verdad jurídica.
Los Ritos musulmanes.
Las reglas de unanimidad son compatibles en el Islam con ciertas divergencias, secundarias, por su puesto, si se comparan con lo que es admitido por todos. En el seno de la comunidad musulmana se reconoce la existencia de diferentes vías (madhad), denominadas comúnmente “ritos”, cada uno de los cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su modo el Derecho Musulmán.
Estos ritos se han constituido durante el siglo II de Hèjira.
Unos se consideran Ortodoxos y otros Hetordoxos, del mismo modo que hay, en el seno de la cristiandad, ritos considerados por Roma como católicos y otros heterodoxos.
A.-Ritos sumitas.
Los ritos ortodoxos o “sumitas” son cuatro:
1).-Rito Hanefí, fundado por el imán Abu Hanifa; este cuenta con el mayor numero de fieles, sé exitiende por Egipto, Paquistan, India, Turquía;
2).-Rito Malequí, fundado por el imán Málic; es él los musulmanes de Africa del Norte y Africa Occidental;
3).-Rito Xafeí, fundado por el imán El Xafei; domina en Siria, Indonesia y costa oriental de Africa;
4).- Rito Hanbalí, fundado por el imán Ibn Hanbal; predomina especialmente en Arabia.
B.-Rito heterodoxo.
1).-El principal rito heterodoxo es el xiïta, que predomina en Irán y en Irak. Los xiitas se distinguen de los sunitas por su concepción del califato, vinculada, sin duda, a la tradición monárquica de Persia.
2).-El rito wahabita se observa en Arabia Saudita; el rito abadita o harigita, en el M'zab, en Djerba, sobre la costa oriental de Africa y Zanzíbar.
Diferencias de los ritos o escuelas.
Las divergencias existentes entre los distintos ritos se refieren a numerosos puntos de detalle. En el plano de los principios, choca la extraordinaria semejanza existente entre los diferentes ritos, incluidos los ritos heterodoxos.
Importancia del Idjma para el derecho musulmán.
El Corán y la Sunna son fuentes fundamentales, ya que a partir de las mismas, los doctores del Islam han precisado las normas de la Char'ia.
Pero hoy en día solo representan fuentes históricas, el juez no está obligado a consultar directamente al Corán o a la Sunna, ya que una interpretación infalible y definitiva los mismos ha sido llevada a cabo mediante el Idjma.
El Idjma es actualmente la única base dogmática del derecho musulmán. Esta tercera fuente del derecho musulmán, el Idjma, goza de una importancia práctica excepcional. La aplicabilidad real de todas las reglas del fiqh, cualquiera que sea su origen, de debe a que han sido consagradas por Idjma.
(Opinión de profesora de catedra) El Idjma es una fuente de derecho difuso. En esta fuente se trascribe el consentimiento unamide de la comunidad o bien suma recepción las costumbres y la adaptación del sistema juridico islamico a necesidades de la epoca.
El idjma nos dice lo que quiere el pueblo musulman y lo que parece bueno a Dios.
La idjma como fuente nos da seguridad de la revelacion y ademas nos revela la autencidad de Corán y La Sunna.
4º.-El Taqlid. (El ichtihad)-
Propone de se debe reconocer la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas; le está prohibida la interpretación autónoma de las fuentes. Así las mismas obras sirven, desde hace siglos, de manuales de enseñanza del Derecho Musulmán. Los autores recientes no aportan nada al sistema.
Toda misión de la doctrina consiste en hacer la exégesis de las obras clásicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo único que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones propuestas por los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningún nuevo desarrollo correctivo.
El Fiqh. (La doctrina de juristas del derecho Islamico)
Es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmán, establecido a modo de dogma en el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder de modificarlo.
En los estados musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el derecho y legislar; solo pueden elaborar reglamentos administrativos, dentro de los límites consentidos por el Derecho Musulmán y en las esferas que ese le permita, sin entrare en conflicto con él.
Debido a que el Derecho Musulmán se presenta como un derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hipótesis para las que nos ofrece una solución determinada el fiqh.
El Fiqh y la sociedad moderna.-
El fiqh no constituye un cuerpo adaptado a las necesidades de una sociedad moderna. No contiene la reglamentación de cierto número de instituciones que parecen necesarias en esas sociedades; por otra parte, numerosas normas del fiqh podían ser satisfactorias en su época, hoy pueden parecernos trasnochadas y hasta extravagantes.
Escuelas doctrinarias
Madhab (plural madāhib) es el término por el que se conocen en el islam las diferentes escuelas o corrientes de interpretación de la jurisprudencia islámica o fiqh.
En los 150 primeros años de vida del Islam hubo muchos madāhib; de hecho, varios de los sahaba o compañeros de Mahoma tuvieron sus propias vías de interpretación.
En la actualidad sobreviven sólo cinco de estas escuelas: cuatro son propias del islam suní mientras que el chiismo tiene un madhab propio.
Las cuatro escuelas suníes son:
1).-La hanafí, fundada por el imán Abu Hanifa, que vivió en Iraq poco después de la muerte de Mahoma. La escuela hanafí de algún modo reúne a escuelas iraquíes anteriores, surgidas en los primeros tiempos del Islam.
2).-La malikí, fundada por el imán Malik, contemporáneo del anterior aunque más joven y oriundo de Medina. Esta escuela concentra escuelas también de la primera ola como las de Damasco, Kufa, Basora y Medina. Es la dominante en el Magreb, entre otros lugares, y fue también la dominante en Al-Ándalus.
3)-La shafi'i, fundada por el imán Shafi`i, discípulo de Malik y Abu Hanifa.
4).-La hanbalí, fundada por el imán Ahmad ibn Hanbal, quien estudió con Shafi`i, por lo que hay grandes similitudes entre ambos madhabs.
El madhab chií es el ya`farí, fundado por el imán Ya`far as-Sadiq.
Los musulmanes sunníes se dividen, por tanto, en seguidores de una de estas cuatro escuelas. Por lo general, cada territorio tiene una escuela dominante, y hay lugares donde coexisten varias de ellas. A veces se las ha calificado de «sectas», lo que no es cierto ya que los sunníes en conjunto piensan que cualquiera de los cuatro madhabs puede guiar correctamente a los musulmanes, siendo las diferencias entre ellos producto de razonamientos diferentes aunque igualmente válidos desde el punto de vista de la observancia religiosa.
Existen, por ejemplo, pequeñas diferencias en el modo de rezar, pero ello no obsta para que seguidores de un madhab puedan orar sin problemas y sin confusión en lugares donde se sigue el rito de otro madhab.
Intervención Del Príncipe.- (Derecho legislado.)
Un procedimiento constantemente empleado para adaptar el Derecho Musulmán a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervención del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepción islámica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de policía (siyasa) y deba cuidar en particular, por la buena administración de la justicia.
El derecho musulmán reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam.
Los teólogos, si tradicionalmente se dedicaban a vituperar la impiedad de la sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse contra los gobernantes; su reacción ha sido moderada, ya que teóricamente se continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmán.
(iii).-Aplicación del Derecho Musulmán.
En Los Países Musulmanes
Desde Marruecos hasta Indonesia, desde el Asia Central y Albania a Zanzíbar y Guinea, más de 1000 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la población en una treintena de Estado, así como minorías importantes de otros.
Ninguno de esos Estados está regido de modo exclusivo por el Derecho Musulmán. En todos ellos, la costumbre o la legislación aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio.
Es preciso no confundir el Derecho Musulmán, Derecho Religioso con los Derechos Positivos de los países musulmanes, y es preciso también, si no se quiere incurrir en confusión de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes.
Al igual que ocurre en los países cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el Islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del Derecho Musulmán y que reservaban a estos un puesto importante.
Organización Judicial.-
El ideal musulmán, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizado. Un hecho nos lo prueba. En todas partes, encontramos en la organización judicial una dualidad significativa junto a la jurisdicción del Cadí, que fue creada por los omeyas, la única legítima según el Derecho Musulmán, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los países o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmán: Jurisdicción de la policía, jurisdicción del inspector de los mercados, jurisdicción de la equidad del califa o de sus delegados.
El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden servir de criterio para ver en que medida el Derecho Musulmán se aplica efectivamente en un país tal.
Características de la evolución contemporánea.-
En los siglos XIX y XX se han producido tres fenómenos notables en lo que concierne al derecho de los países musulmanes:
El primero que es el origen de los otros dos, ha sido el desarrollo inusitado de la reglamentación administrativa, que había desempeñado hasta entonces un papel insignificante.
El segundo está constituido por la recepción en ciertas esferas y en ciertos países de los derechos occidentales.
El tercero más reciente, es la eliminación en ciertos países de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces de aplicar el Derecho Musulmán.
La Codificación En Los Países Musulmanes.
El Derecho Musulmán ha reconocido siempre a las autoridades la facultad de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad. Este poder ha sido ejercido durante siglos con moderación y sin inquietar para nada a los teólogos del Islam.
Desde hace un siglo, las cosas han cambiado en muchos países. Se ha hecho un uso intenso de este poder reglamentario habiéndose desarrollado de esta forma ramas enteramente nuevas del derecho.
También, a veces, ha ocurrido que, con el pretexto de un reglamento administrativo, se ha atentado contra normas sustantivas que descansan sobre la tradición. Habiéndose reconocido la necesidad de adaptarse a un mundo nuevo, se han aceptado estos cambios siempre que no han significado ninguna modificación del estatuto personal (personas, familias y sucesiones) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por del Derecho Musulmán. El movimiento no se ha detenido, sin embargo, ante esas fronteras.
Códigos recientes.
La idea de la codificación, que, como vemos, chocó con tantos obstáculos, termino, sin embargo, por triunfar en diversos países. La primera codificación del Derecho Musulmán que haya alcanzado fuerza de ley en un Estado, en lo que se refiere al Derecho de la familia y de las sucesiones, ha sido el código civil persa, promulgado desde 1927 a 1935.
Desde entonces, el ejemplo ha sido seguido por varios países. Se han promulgado códigos del estatuto personal en Túnez, Marruecos e Irak, y esta previsto por la constitución (Art. 44) de la republica islámica de Mauritania.
En Egipto, sin que se haya hablado de códigos, se han introducido importantes modificaciones legales en materia de sucesiones AB-intestato y de fundaciones piadosas; tambien en Angelia, el legislador ha reformado el regimen de la tutela y de la ausencia; en Paquistan, el Derecho de familia y de sucesiones han sido objeto de una profunda reforma en 1961. Como se ve, en numerosos países se va abriendo paso una tendencia hasta hace pocos años condenada. Sin embargo, la reticencia con que se ha contemplado hasta ahora la obra codificadora de las normas relativas al estatuto personal no era del todo injustificada.
Decadencia de las Jurisdicciones Tradicionales.-
Este dualismo podía parecer viable mientras existiesen, en los diversos países, dos ordenes de jurisdicciones distintas para aplicar estos dos sistemas, opuestos en sus principios, sus métodos y su propia naturaleza: fundado uno sobre el Derecho Comparado y la razón humana, el otro sobre el argumento de la fe y de la autoridad, susceptible el primero de una modificación constante, inmutable por definición el segundo.
En nuestros días, este dique ha terminado por ceder. En cierto número creciente de Estados, los mismos jueces están llamados a aplicar a la vez Derecho “moderno” y Derecho Musulmán.
Las jurisdicciones tradiciones musulmanas, suprimidas en Turquía a partir de 1924. También han dejado de existir en Egipto (1955), Túnez (1956) y Pakistán; su competencia se ha restringido mucho en Iran y esta prevista su elminacion en Indonesia. A partir de ahora, para aplicar la char”ia, como para aplicar los códigos modernos, va a contarse con juristas formados en los modos de razonamiento lógicos y racionalistas de los Derechos de Occidente. Sin duda, el Derecho Musulmán se ve amenazado por la nueva situación que lo estuvo por la promulgación de los códigos.
Resumén de derecho Islamico.
Las fuentes del derecho islámico son:
1º.- El Corán.
Obliga a:
Hacer un acto de fe al menos una vez en la vida. Ese acto de fe consiste en decir que no hay más Dios que Alá y que Mahoma es su profeta.
Hacer cinco oraciones diarias y abluciones el día sagrado (viernes).
Ayunar en el Ramadám.
Peregrinar una vez en la vida a La Meca.
No beber alcohol, no comer animales no sagrados (cerdo) y no jugar a juegos de azar.
2º.- La Sunna.
Es lo que dijo Mahoma pero que no aparece recogido en el Corán. Se transmite por tradición oral (el Hadit).
3º-El Hadit.
Es la ciencia que garantiza la autenticidad de la transmisión oral de la Sunna, y que permite interpretar adecuadamente el comportamiento y actitudes de Mahoma.
4º.- El Ichmá.
Se basa en un texto coránico en el que Mahoma dice que “mi comunidad jamás se pondrá de acuerdo acerca de un error”.
5º.- El Kanum.
Son los reglamentos de los gobernantes que tienen que adaptarse al Corán.
6º.- Quiyas.
Situaciones descritas en el Corán, que por analogía pueden resolverse en momentos distintos.
7º.- Los Fatwas.
Son dictámenes de los jurisconsultos. (Doctrina)
8º.- La Fiqh. (Escuelas doctrinales)
Es la doctrina de los jurisconsultos elaborada dentro de las escuelas islámicas (Escuela de Hambal, Escuela de Xaneti, Escuela de Malekí, Escuela de Hanet, etc.).
Administración de la justicia islamica.
La jurisdicción ordinaria correspondía a los Cadíes, o jueces, eran nombrados por el soberano y debían reunir una serie de requisitos como por ejemplo: ser musulmán, tener entendimiento, haber llegado a la pubertad, ser varón y hombre libre. Estos requisitos eran imprescindibles hasta el punto de que si el juez no lo reunía, las sentencias que pronunciara eran nulas. Respecto de otros requisitos, como tener conocimiento, integridad moral, etc., las sentencias sólo serían anulables. También las funciones religiosas y administrativas.
En principio, no eran posibles las apelaciones, ya que el Derecho musulmán tan sólo autoriza la reforma de una sentencia por el juez que la había dictado. No existía el principio de “cosa juzgada”, por lo que con el tiempo cualquier litigio podía verse otra vez. Sí que era importante el principio de “unidad de juez”, casi todas las escuelas coinciden en que sólo un juez podía juzgar en un tribunal, pues en caso contrario las sentencias eran nulas.
Especie de consejo de especialistas en Derecho musulmán que realizaban consultas o dictámenes jurídicos y que generaron una especie de jurisprudencia.
(iv).-Derecho musulman en andalus.
Escuela maleki
Todo el sistema jurídico musulmán, basado en Ias características anteriormente señaladas: Derecho revelado de origen divino, destinado a toda la colectividad de creyentes, inspirado en el Corán y en la Sunna, pasa a la Península Ibérica, formando las bases del Derecho Musulmán, e imponiendose la Escuela Maleki, introducida en el siglo IX por dos discípulos de Malic, Yahya el Aiti e Isa Belbinar, cuya influencia dominará en toda la jurisprudencia musulmana a partir del 850.
Esta situación perduró en la época del Califato de Córdoba, desarrollándose una importante actividad científica. Durante el período almorávide (1086-1147) se produjo la plenitud de la ortodoxia islámica. Posteriormente, con el Califato almohade (1147-1213) se desarrollará una violenta persecución de los malequíes, que se redujeron al Reino de Granada, y se impuso el puritanismo oriental contrario al rito Maleki, quemándose numerosos volúmenes de literatura jurídica.
Juristas andalus.
De entre los autores hispanos vinculados a la escuela Maleki destacan Muhamad El Utbi (m. 868), autor de una colección extensa de Hadit y de opiniones de los más famosos alfaquíes Ilamada La Utbiyua; Abu Zacaría, comentador de Malic; Aben Qasin (m. 886), famoso jurista conocedor de la doctrina dahirí; Suleimán Albayí (m. 1081); Aben Muhld de Toledo (m. 1066) redactor de un tratado notarial; Abu Bakr, El Tortosí (m. 1126) autor del tratado político Lámpara de Príncipes; Averroes (m. 1198), autor de Bidaya, donde analiza las diferentes escuelas; Aben Halaf (m.1292), autor de un tratado de Derecho Sucesorio; Abu Al-Walid (m.1203), autor de una exposición sobre el Derecho Procesal; Aben Salmun (m. 1365), autor del formulario notarial Ilamado Libro de la Contratación; y Aben Asín, que compuso un compendio jurídico, en forma métrica, de gran difusión.
Según fue avanzando la Reconquista, muchos musulmanes -los mudéjares- quedaron viviendo en territorio cristiano, recibiendo a veces Fueros de Moros como los que se dieron para los musulmanes de Tudela en 1115 por Alfonso el Batallador, o el Fuero del Arrabal de Játiva, otorgado por Jaime I en 1251.
En lengua romance castellana están recogidas las, leyes de Moros procedentes del s. XIV y escritas para uso de los jueces musulmanes, conteniendo la doctrina del rito Maleki sobre matrimonio, contratos y Derecho Procesal y Penal. Hinojosa pretendió ver en estas leyes de Moros una adaptación del Derecho Romano; pero según López Ortiz tal influencia sólo parece valida para la parte relativa a contratos, de estructura muy romanizada.
Muy tardío, redactado en lenguaje castellano, está el Manual escrito en 1462 por Ice Hebid de Segovia, Alfaqui Mayor y Mufti -importantes cargos jurisdiccionales en la comunidad musulmana-, y titulado Summa de los principales mandamientos y vedamientos de la Ley y Sunna, que contiene un amplio capítulo sobre Derecho de Familia, Obligaciones y Contratos, Sucesiones, Derecho Procesal y Penal, y otras disposiciones de carácter religioso, moral y social.
En el reinado de los Reyes Católicos acabó el dominio musulmán sobre territorio de la Península tras la capitulación de Ia ciudad de Granada. Las Pragmáticas de 1501 y 1502 determinaron la expulsión de todos los musulmanes libres del Reino de Castilla y León, suprimiéndose definitivamente el culto y las costumbres del Islam.
Derecho penal islamico.
Hay dos delitos se clasifican en delitos publicos (Delitos que atenten al orden general de la comunidad. Las penas estan en ley) y delitos privados (Atenta en contra familia o los particulares)
Delitos privados.
El homicidio y lesiones
La venganza privada limitada por ley del Talien. Tambien existe el perdon del ofensivo o familiares regulado por reglamentación que impone el juez al tratar el delito.
Delitos privados involuntarios son cuasi-delictuales no dan al Talión, si no da lugar idemnización tasado por Juez. Si victima es mujer, judio, cristiano o extranjero la pena pecuniaria es la mitad de hombre musulman. Cuasidelito lo cometio un esclavos la pena pecuniaria cancela con valor de su venta.
Delito de homicidio tiene la pena de 100 azotes y un año e prision.
Delitos publicos.
La apostasia, el delincuente que incurre en este delito, la ley le otorga 3 duas para que se retracte y si no lo hace lo condena a muerte.
Blasfemia cuando el musulman se expresa en contra Dios, un Angel o un profeta, aunque se arrepienta es condenado a muerte. Si este delito comete una persona de otra religión tambien es condenado a muerte.
El delito de robo y hurto en estos delitos existe serie de penas y todas estas consisten mutilación.
Bandoleros delito tiene como pena que el robo, pero duplicados y salvo el caso que el bandolerismo haya cometido homicidio sufrira la pena de muerte.
Delitos sexuales estos delitos son considerados atentan contra el orden público y se los clasifica:
Adulterio condena con lapidación.
Formicacion sumple castigo con 100 azotes.
Abusos sexuales penas discrecionales.
Alcoholismo, prohibido por religión 80 azotes.
En España fue difícil aplica estas penas por la laxitud de los musulmanes por consecuencia de la riquisima vid española.
En derecho penal existia la eximente de responsabilidad, cuando un musulman acude a legitima defensa, actuando por honor, estado de necesidad, ect.
Los atenuantes que acaptan la teoria penal musulmana son: Menor edad, sexo fenemino y esclavo.
Los agravantes de teoria penal apuntan a delitos sexuales, adulterios, reincidencia, ect.
Derecho matrimonial
Los impedimentos matrimoniales.
El matrimonio islámico es un contrato cuya válida constitución requiere, en primer lugar, la capacidad para contraer o ausencia de impedimentos ente las partes. La mujer está sujeta a unas prohibiciones más estrictas que el varón sobre todo en relación con el impedimento de matrimonio mixto y con el de vínculo, que son los que ofrecen una regulación más polémica.
El matrimomo mixto.
En cuanto al matrimonio mixto, el derecho islámico clásico permite al varón musulmán contraer matrimonio con mujer musulmana o que pertenezca a algunas religiones del libro -cristianas y judías fundamentalmente-. A la mujer musulmana, sin embargo, se le impide el matrimonio con cualquier varón que no sea musulmán. La razón principal de tal prohibición para la mujer está en que los hijos e hijas heredan la religión del padre..
La poligamia.
En materia de capacidad matrimonial uno de los puntos más polémicos del derecho islámico es la admisión de la poligamia para el varón que puede tener hasta cuatro esposas. La mujer no puede contraer válidamente más que con un varón.
Señala El Corán: ...entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, si teméis no obrar con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. Así evitaréis mejor el obrar mal (4,3).
La aceptación tradicional de la poligamia se ha apoyado en la primera parte de este versículo -casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro-, mientras que la segunda parte -pero, si teméis no obrar con justicia, entonces con una solala han alegado algunos autores más liberales para defender una prescripción islámica implícita de la monogamia, afirmando que es imposible que un hombre trate con imparcialidad a sus esposas
. Estos últimos señalan que el precepto citado del Corán debe complementarse con lo prescrito en el capítulo 4, versículo 129: no podéis ser justos con vuestras mujeres, aún si lo deseáis.
Existen los pactos particulares de monogamia, posibles según el derecho islámico. Puesto que la poligamia es algo que la Sharia permite con la determinadas condiciones pero a lo que no obliga, cabría en el momento de celebrar contrato matrimonial incluir, a voluntad de las partes, una cláusula de monogamia, de tal modo que, si el varón la incumple y se casa con una segunda esposa, la primera tendría derecho a solicitar el divorcio ante los tribunales por incumplimiento de lo pactado en el contrato.
El consentimiento matrimonial: el papel del tutor de la mujer.
El contrato de matrimonio se perfecciona con el consentimiento de los dos esposos, a través del tutor matrimonial (wali) de la mujer en la presencia de dos testigos y con la dote matrimonial
El papel que el derecho islámico clásico asigna al tutor matrimonial de la mujer varía en las diferentes escuelas, Mientras que para los hanafitas la presencia del wali es recomendable pero no obligada para la mujer mayor de edad, que puede prestar su consentimiento personalmente; sin embargo shafeítas, malikitas y hanbalitas estiman que en ningún caso la mujer puede prestar personalmente su consentimiento matrimonial: siempre lo hace a través del tutor.
Si la mujer es virgen, el wali puede concluir el matrimonio sin necesidad de asegurarse del consentimiento de la mujer, si ésta no es virgen, entonces su consentimiento es necesario aunque lo manifieste a través del tutor.
La dote islámica.
En la conclusión del contrato matrimonial el marido se obliga a una atribución patrimonial en favor de la mujer, denominada mahr -según la tradición hanafitao sadaq en la doctrina de las otras escuelas
El pago de tal cantidad se prescribe en la Sharia, en términos que no ofrecen duda alguna. Así, el Corán sostiene dad a vuestras mujeres su dote gratuitamente (4, 4) y los hadices existentes al respecto son innumerables.
Aunque es habitual criticar la institución de la dote por ser símbolo de los derechos que el marido adquiere sobre la mujer con el matrimonio y de la sumisión que ésta debe a su marido, sin embargo lo cierto es que la dote islámica se estableció en la época del Profeta como una garantía económica para la mujer sobre todo para el caso de repudio, fallecimiento del marido, etc. De hecho, un punto importante de la reforma islámica fue la atribución de la dote a la mujer misma y no a sus parientes, conforme al uso preislámico.
. Relaciones matrimomales: derechos y deberes entre los cónyuges
Constituido válidamente el matrimonio por la prestación de consentimiento en presencia del tutor, los testigos y la constitución de la dote, se plantea el tema de las relaciones entre los cónyuges, tanto de carácter personal como patrimonial.
El derecho islámico clásico impone al marido la obligación -denominada nafaqa- de hacerse cargo del sostenimiento económico de su mujer. El fundamento de esta obligación está en la Sharia, tanto en El Corán que afirma que el marido debe sustentarlas (a las mujeres) y vestirlas conforme al uso (2,233), como en diversos hadices. La nafaqa incluye no sólo el deber de alimentos, sino también de vestido, vivienda, servicio doméstico en algunos casos y atención médica. La cantidad se hace depender de la condición de los esposos . Conviene tener en cuenta que en el derecho musulmán el marido está obligado a la nafaqa aún cuando la mujer no tuviera necesidad de ella por disponer de una posición económica alta.
Como contrapartida del derecho a la dote y al sustento y respondiendo a unos esquemas en los que la preeminencia corresponde al varón sobre la mujer, ésta tiene el deber de obedecer a su marido y de velar por la buena marcha del hogar y así se recoge también en las actuales legislaciones.
En el derecho islámico clásico se reconocía al marido el derecho de corrección de la mujer dentro de los límites de la moderación. El fundamento coránico alegado era el siguiente: ¡Amonestad a aquéllas de quienes temáis que se rebelen, dejadlas solas en lecho, pegadles! Sí os obedecen, no os metáis más con ellas. Dios es excelso, grande (4, 34). El orden prescrito para la corrección era primero la mera reprimenda o amonestación, a continuación relegar a la mujer interrumpiendo las relaciones con ella, finalmente, sólo si los anteriores medios resultaban ineficaces, se admitía el castigo corporal que, en cualquier caso, debía ser moderado.
Son derechos tradicionalmente reconocidos a la mujer tanto en el derecho islámico clásico como en las legislaciones actuales, el derecho a ser tratada con justicia y equidad en el caso de matrimonio polígamo, el derecho a visitar y recibir a sus parientes según los usos y el derecho a disponer libremente de su propio patrimonio
El matrimonio musulmán no genera ninguna comunidad de bienes o ganancias entre los esposos, manteniéndose separados los patrimonios de ambos y reteniendo cada uno plena potestad para administrarlo libremente. Tal vez resulte chocante con la autoridad que se atribuye al marido sobre la mujer, el que en el Islam se haya reconocido siempre el derecho a la mujer a disponer libremente de su patrimonio sin supervisión o intromisión alguna del marido salvo, en la escuela malikita, para los actos de disposición a título gratuito que la mujer concluya en favor de personas extrañas a la familia, pues en este caso se entiende que podrían perjudicarse los derechos sucesorios del marido.
De una concepción patriarcal y de preeminencia del marido sobre la mujer se ha apartado considerablemente el Código tunecino tras la reiforma de julio de 1993. Aunque el artículo 23 sigue mencionando al marido como cabeza de familia, prescribe que cada uno de los cónyuges debe tratar al otro con benevolencia, vivir en buena relación con él y evitar causarle perjuicios. Ambos cónyuges deben cumplir sus deberes conyugales conforme a los usos y las costumbres y colaborar para conducir los asuntos de la familia, la buena educación de los hjos y la gestión de los asuntos tales como la enseñanza, los viajes, las operaciones financieras etc.. De algún modo se establece la corresponsabilidad en el gobierno de los asuntos familiares y la única referencia que hace a derechos o deberes específicos del varón o de la mujer es el deber del marido de sostener a la mujer y a los hijos e hijas pero precisando, como ya hemos señalado, que si la mujer tiene medios contribuirá a las cargas familiares.
Posición jurídica de la mujer en la ruptura del vínculo matrimonial
Una vez que hemos examinado la posición jurídica de la mujer en la constitución del vínculo y en las relaciones conyugales, haremos referencia a la posición de ésta en las crisis matrimoniales.
La extinción del vínculo conyugal conlleva el sometimiento de la mujer a un periodo de retiro legal denominado Idda que se extiende durante tres periodos menstruales o hasta el momento del parto si la mujer está encinta. Durante este tiempo la mujer debe permanecer en el domicilio conyugal, mantiene el derecho a alimentos -nafaqa- y no puede contraer nuevo matrimonio. La finalidad primordial del retiro legal es asegurar la determinación de la paternidad en caso de embarazo.
Aparte de los supuestos de nulidad absoluta y relativa del matrimonio y de la disolución por fallecimiento de alguno de los contrayentes, el matrimonio islámico se disuelve por tres modos: el repudio unilateral y extrajudicial o talak, el repudio consensual mediante compensación -hul- y la disolución judicial -trafriqat-. Por no extendernos excesivamente nos centraremos aquí únicamente en la figura del repudio unilateral o talak que es la más problemática en cuanto a la posición de la mujer.
El talak es el privilegio que se concede al marido de poner fin al matrimonio de una manera discrecional, sin necesidad de motivar su decisión, de intervención judicial alguna ni tampoco del consentimiento de la mujer.
En los usos preislámicos, el recurso al repudio era práctica tan común y abusiva que las disposiciones coránicas intentan restringir condicionándola a una serie de requisitos cuya interpretación varía en las distintas escuelas. El repudio se valoró como una conducta moralmente reprobada. Así, según palabras atribuidas al Profeta, entre las cosas lícitas, ninguna es más odiosa a Alá que la del repudio. Ahora bien, aún considerándose moralmente reprobado, el derecho islámico clásico entiende que el repudio disuelve jurídicamente el vínculo matrimonial y tal eficacia se mantiene en la actualidad.
Es posible distinguir dos tipos de repudio: el revocable y el irrevocable. Sólo el repudio que se ha pronunciado por tres veces produce la disolución irrevocable del vínculo matrimonial, reputándose revocables las dos primeras formulaciones. Tal prescripción se apoya en el siguiente pasaje coránico: El repudio se permite dos veces. Entonces, o se retiene a la mujer tratándola como se debe, o se la deja marchar de buena manera (2,229).
Posteriormente se admitió con carácter general la práctica según la cual el marido puede repudiar a su mujer de forma irrevocable mediante una única fórmula a la que la ley atribuye la fuerza de tres. De este modo, el varón puede optar a su libre arbitrio por un repudio irrevocable o por uno con valor meramente suspensivo.
En el repudio revocable, una vez que se ha pronunciado, la mujer entra en el periodo de continencia -idda-, manteniendo el derecho a la nafaka. Mientras dura este periodo, el marido puede retractarse y reanudar la vida conyugal. Aunque las modalidades y condiciones de este repudio varían en las diferentes escuelas todas coinciden en entender que su revocación y la reanudación de la vida conyugal no supone un nuevo matrimonio por lo que no es necesario para ello el consentimiento de la mujer ni la fijación de una nueva dote
El repudio irrevocable disuelve el matrimonio automáticamente. Durante la idda la mujer mantiene el derecho de alimentos, pero las partes no pueden reanudar la vida conyugal para lo cual deberán esperar a que termine el periodo de retiro y realizar un nuevo contrato matrimonial con consentimiento y dote. Esta nueva celebración se permite sin ninguna traba en el repudio irrevocable menor o imperfecto -sugra-. Si se trata de un repudio irrevocable mayor o perfecto -kubra- no se admite el nuevo matrimonio entre ellos salvo que la mujer después del repudio haya contraído y consumado matrimonio con otro hombre, que éste se haya disuelto y se haya cumplido el consiguiente retiro legal
Por eso, la Sharia restringe los derechos de la mujer al divorcio haciéndolo depender de una resolución judicial, mientras que para el marido no se establece tal restricción.
Esta afirmación del gobierno egipcio es ilustrativa de la concepción de buena parte de la sociedad islámica acerca de la posición de las partes en el matrimonio en el sentido de entender que ésta no es de igualdad sino de supremacía -el varón- y sumisión -la mujer- en virtud del diferente papel que corresponde a cada uno. Partiendo de ahí ciertamente el derecho islámico trata de proteger a la mujer -siempre que esta asuma el papel que se le asigna- y de evitar que el varón abuse de su supremacía o deje a la mujer -que depende de él- en situación de desamparo.
Sucesion
Sistema sucesorio sufrio profundos modificaciones.
En los primeros tiempos reserva la herencia solo a los agnados de sexo masculino.
El islamismo al evolucionar se establece la herencia forzosa a conyuge, los hijos, hermanos y padres o abuelos.
Testamento.
El testamento islamico tiene caracteristica que tiene herederos forzosos establecidos en corán.
(v).-El derecho de las comunidades no islámicas en andalus.
En andalus el derecho islamico se aplicaba solamente a musulmanes. Personas que no procesaban el islamismo utilizaban su derecho.
1º.- Comunidad mozárabe.
No siguieron mozarabes la evolución jurídica de la Iglesia romana porque permanecieron aislados de resto iglesia.
La fuente principal del derecho mozárabe era el derecho canónico (La hispana) y liber Ludicirum Los cristianos del norte respetan el derecho mozárabe y además incorporan el Liber Iudicirum traducieron al castellano y se convertio Fuero Juzgo, que es el derecho por el que se regían este pueblo.
2º.-Comunidad judía.
La población judía pudo regirse tanto en la España musulmana como en la cristiana por su propio Derecho, salvo en las disposiciones reales de carácter general.
Los judíos se establecieron en las ciudades, agrupados en aljamas y en la mayor parte de las ciudades hispano cristianas -como Toledo, Sevilla, Barcelona, Burgos, Segovia, etc.- hubo prósperas aljamas donde se gozaba de autonomía en cuanto al régimen de gobierno, y se vivía según las normas religiosojuídicas de la Toráh -que significa enseñanza-, atribuida a los cinco primeros libros del Antiguo Testamento, de la Mischná, o interpretación de la Santa Escritura, y del Talmud, o compilación de las doctrinas y preceptos de la Toráh y de la Mischná.
La autoridad superior de las aljamas judías correspondía a un rabbí -en hebreo y arameo significa mi señor, también maestro y legista-, Ilamado desde el siglo XIII Rabí Mayor, que era el juez superior de todas las aljamas, y sobre todas las aljamas de su territorio el rey designaba un Rabí o Rabino Mayor.
Historia del derecho judio.
Entre todos los Derechos del mundo antiguo, el del pueblo judío presenta la notable particularidad de ser un Derecho divino, en el que las normas morales se presentan fundidas con las propiamente jurídicas.
Las fuentes del Derecho judío están todas contenidas en la Biblia, y, en especial, en el Pentateuco o Tórah (ley), compilación hecha por Esdras en el 444 a. C.; esta compilación consta de elementos diversos, fruto de varias recopilaciones legislativas o históricas, formadas y reelaboradas por distintas escuelas de escritores.
La parte más importante está constituida por prescripciones religiosas; a veces, en relación con ellas y otras con entidad propia, se encuentran reglas de carácter penal, normas sobre los estatutos familiares, la esclavitud, el matrimonio, repudio, adulterio, materias todas en las que el aspecto jurídico-privado se entremezcla con el moral y socio-político.
En general, puede decirse que el Derecho privado constituye la parte menos importante de la legislación judía.
El régimen de las tierras parece haber sido, originariamente, de carácter colectivo, sobre la base de la organización en tribus; el paso a la propiedad privada fue precedido de una evolución en la facultad de enajenar las tierras, primero a otros miembros de la tribu y después a extraños.
Las prescripciones penales abundan en supuestos referentes a la vida agrícola, soporte principal de la sociedad judía. Las relaciones negociales, escasamente reguladas en un primer momento, comienzan a desarrollarse, a la par que el comercio internacional, desde Salomón, pero sólo en la época helenística la clase de los comerciantes y la riqueza mobiliaria adquieren una importancia considerable en la sociedad judía; con todo, carecemos de disposiciones legislativas y documentos de aplicación del Derecho que puedan atestiguar el alcance del desarrollo del Derecho de obligaciones.
Tampoco es muy abundante la legislación en disposiciones relativas al Derecho público, cuyos rasgos esenciales pueden deducirse de los relatos bíblicos. El Génesis permite ver la sociedad judía al principio del segundo milenio, como una sociedad de carácter nómada, conducida por Patriarcas y agrupada en clanes; a mediados del siglo XVIII, los judíos se instalan en el delta del Nilo; su salida de Egipto (entre el siglos XVI y el XVIII) les obliga a una organización que determina la unificación de las costumbres; el Decálogo cumple esta función y Moisés sienta las primeras bases de una nueva organización social en tribus, que conduce a una profunda modificación de las relaciones familiares.
El asentamiento en Canaán favorece la definitiva instauración de la monarquía, con Samuel pero sólo consigue ser absoluta en el reinado de Salomón, aunque siempre moderada por el poder sacerdotal, las asambleas de ancianos y la opinión popular; tiene carácter sagrado; la unción del sumo sacerdote comunica al rey un poder venido de Dios, pero el rey no se convierte en dios, como el faraón, ni es un vicario, como el príncipe babilónico. Junto a la asamblea del pueblo y el consejo de ancianos, el rey instituyó otros órganos para la administración de justicia, nombrando jueces en todas las ciudades del reino y estableciendo un tribunal supremo en Jerusalén, formado por jueces laicos y levitas. Junto al rey, el poder político más importante es, sin duda, el de los sacerdotes, debido a los presupuestos religiosos de la sociedad judía.
La doctrina se ha ocupado del Derecho judío en relación con los Derechos cuneiformes, comparando el Código de Hammurabi con la legislación judía; algunos autores han creído encontrar en el Derecho babilónico precedentes de la legislación judía, mientras que otros han defendido su autonomía; la opinión dominante explica las eventuales coincidencias entre estos Derechos hablando de un «fondo común de antiguas costum= bres semíticas». A pesar de todo, el Derecho judío presenta una indudable originalidad, por la razón indicada de la fusión entre Derecho y moral, fusión tan íntima que hace que ninguna legislación haya alcanzado el alto grado de elevación moral como el conseguido por el Derecho de Israel, aunque, por dispersa y fragmentaria, y por esa misma confusión entre moral y Derecho, no tenga una especial relevancia desde el plano estrictamente jurídico.
La formación del derecho hebreo.
El Derecho Judío es un Derecho confesional dotado de vigencia universal y desarrollada sobre los textos de la Revelación Divina. Las normas religiosas y jurídicas se entremezclan en el sistema de vida judío, que encuentra su fundamento en la Toráh o Ley de Dios, primera fuente de la legislación hebraica, dictada directamente por Dios a Moisés y al pueblo hebreo en el Monte Sinaí.
Aquellos textos conocidos como legislación Mosaica se recogen en los cinco primeros libros de la Biblia que forman el Pentateuco: Génesis, Exodo, Levítico, Números y Deuteronomio. Esta Ley escrita se completa con las posteriores revelaciones de Dios a los profetas, y con la Tradición o doctrina transmitida oralmente de generación en generación.
El contenido jurídico de los libros de la Biblia es el siguiente: en el Exodo se contiene el Decálogo de Moises, que reúne precripciones sobre la vida, la libertad, a propiedad, los daños, el culto y el sacerdocio , y establece el régimen sabático; en el Levítico destacan las normas sobre el matrimonio, cumplimiento de las leyes y mandamientos, y establecimiento temporal del régimen de propiedad, así como el sistema matrimonial; en Números se contienen preceptos sobre herencias, censos y organización militar; y en el Deutoronomio se consagran, entre otras instituciones, la primogenitura, el repudio y Ia prueba testifical.
La Tradición -Mischná repetición- fue fijada por escrito hacia el 219, elaborándose una recopilación de leyes y decisiones de los rabinos que formaron la primera codificación de leyes hebreas, considerándose así a la Mischná como un verdadero Corpus luris compuesto por 613 preceptos.
Contiene la Mischná seis libros: L.I, bienes; L.II.días festivos; L.III, Derecho Matrimonial; L.IV, Derecho Penal. Procesal y Civil; L. V, disposiciones religiosas y rituales; y L.VI, de las cosas puras.
La Mischná fue objeto de doctrina y enseñanza entre los judíos, se realizaron colecciones de anotaciones, que reciben el nombre dc Guemará, y se constituyó el cuerpo de doctrina del pueblo judío , llamado Talmud , que recoge de manera codificada toda la legislación , leyendas , controversias teológicas y usos y costumbres sociales del pueblo judío a lo largo de novecientos años.
Sobre el Talmud se configuraron dos grandes escuelas: la Escuela de Palestina, que formó el Talmud de Jerusalén, y la Escuela de Irak, que produjo el Talrnud de Babilonia. Terminado a principios del Siglo VI.
El Talmud se convirtió en la fuente básica del Derecho Judío, aun cuando en diversas ocasiones los judíos se manifestaron en contra del mismo pidiendola vigencia exclusiva de la Toráh.
En todo caso, en la Edad Media, los rabinos se convirtieron en meros expositores del Talmud, sobre el que se realizaron comentarios, resúmenes y compendios, y acabaron desplazando el mismo texto.
El sistema juridico de los judios en Andalus y en reinos cristiano de Iberia.
En las aljamas judías de la España musulmana y de los reinos cristianos, el Talmud y los comentarios realizados sobre esta fuente básica del Derecho Judío siguieron rigiendo la comunidad.
La primera gran figura entre los comentaristas del Talmud fue el rabino Moshen Ben Hanoch (m. 965) y su hijo Hanochim. (m 1013), procedentes de la Escuela de Sura, que fundaron en Cordoba la primera Escuela de Traductores, que daría paso a Ia formación de las importantes escuelas judaicas de Cordoba, Lucena, Granada, Toledo, Sevilla y Zaragoza.
A los Hanoch continuaría Samuel Leví Aben-Nagrela ha-Naguid (913-1055), autor de un Comentario al Talmud Ilamado Hilcheta Gabriatá.
En la Escuela de Lucena, alcanzaron gran prestigio Aben Ghiat (fines del S. XI), Ha-Fasí y sus discípulos Aben Meir Aben Misgaj y Mosseh Aben Herza; y en la famosa Escuela de Toledo sobresalió Yehudá ha-Leví (n. 1086), considerado el más famoso talmudista de su época.
En la Escuela de Barcelona destacaron Isahak ben Reuben (1043-1l00), autor de diversas obras sobre Derecho Civil, Nissín ben Reuben o Ran de Gerona, que fue rabino de Barcelona y considerado como el más grande talmudista de su tiempo (1.340-1380), y Yehudá ben Barzilaí (n 1080), que escribe diversos libros sobre el matrimonio y los contratos.
También alcanzaron renombre diversos comentaristas del Talrnud como Acher ben Yehiel de Colonia (m. 1327), quien en edad avanzada se estableció en Toledo, escribiendo unos comentarios ortodoxos al Talmud (1307-1314), que adquirieron gran difusión.
Por último, han de considerarse los Compendios del Talrnud realizados en España siendo el más importante la obra de Isahac Aben Yacob ha-Fasí, llegado de Fez en 1104 y establecido en Lucena , autor de un Compendio del Talmud que alcanzó gran difusión, así como la obra de Leví Barselí de Barcelona (Siglo XII), que escribe un Catecismo -Hinuq.
El más relevante de los filósofos judíos de la Edad Media fue Moshéh ben Maimón, nacido en Córdoba (1135-1204), y considerado el Santo Tomás del Judaismo. Una vida agitada le obligó huir de Córdoba, pasar a Almería, emigrar a Fez, y establecerse finalmente en Alejandría y El Cairo, destacando en el ejercicio de la medicina, y siendo autor de una variadísima obra sobre filosofía, teología, astrología, y jurisprudencia talmúdica.
Sobresale, asimismo, entre los talmudistas españoles del siglo XIII, Salomón Ben Abraham Ben Adderet quien redacta una exégesis sobre el Talmud, y diversos resúmenes anónimos de los preceptos talmúdicos como los ludicia Veteris Legi data Moysi de principios del siglo XIII, y Ias Leyes y Costumbres de Castilla formadas a fines del mismo siglo.
Tras la expulsión de los judíos, el Derecho talmúdico con las teorías de los principales rabinos de los reinos hispánicos fue recogido por el rabino José Caro de Toledo (1481-1575) , autor de la obra Sulfam Aruh - Mesa Preparada -, dividida en cuatro partes , indicando las fuentes, los preceptos del Talmud y las opiniones de los rabinos españoles
Las aljamas judías de los reinos hispánicos dictaron sus Ordenanzas- Taqqanot- siendo destacadas las Ordenanzas de las Aljamas de Castilla, redactadas redactadas en Valladolid en 1432 en castellano
Resumén.
Los judios tenian su propia base jurídica. Para ellos la religión y la ley son prácticamente lo mismo. La fuente del derecho judío es el Antiguo Testamento (el Pentateuco sobre todo). El derecho judío sólo era aplicable a los que creían en esas confesiones religiosas. Tenían sus propios jueces.
Otras fuentes del derecho son:
La Torá:
Es la ley divina.
La Misná:
Es la tradición. Cuerpo doctrinal constituido por tradiciones, jurisprudencia y opiniones de las escuelas rabínicas. Hay dos escuelas: la de los fariseos y la de los saduceos.
El Talmud:
Es lo que estudian y analizan los rabinos. Es la recopilación de interpretaciones y exposiciones de las escuelas rabínicas de la Misná.
Hay dos versiones: una redactada en Jerusalén y otra en Babilonia.(la mas importante es la Babilonia.)
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