La tradición Jurídica Romano-Canónica-Germánica. |
Empezaremos por señalar que en le mundo moderno existen tres tradiciones legales principales, que son: el derecho civil, el derecho común y el derecho islámico. Tradición Jurídica. Antes que nada es necesario señalar que una tradición legal es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que hace o debiera, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el derecho. Cabe mencionar que la tradición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial; por otro lado un sistema legal es un conjunto operativo de instrucciones, procedimientos y reglas legales. Por lo general las tres tradiciones se encuentra en vigor en naciones poderosas, la mas antigua es la tradición del derecho civil (450 a. c. a la par con la publicación de las XII Tablas en Roma) |
Naturaleza romana de las instituciones jurídicas del sistema continental. |
.png) Los orígenes del Sistema continental se remontan al siglo XIX, época en la que el objetivo del Derecho no podía ser otro que el de regular las relaciones entre los ciudadanos; razón por la cual, el eje de este Sistema es el Código civil. Las demás ramas del derecho, sistematizadas en otros códigos, fueron creadas con posterioridad, pero siguiendo siempre el sistema de aquel primer código. En consecuencia, esta naturaleza se desprende de la manera misma como los Estados pertenecientes a este sistema de derecho crearon sus reglas de derecho. Veremos así que la especificidad de estas normas se encuentra en sus raíces romanas, las cuales se transmitieron a Europa y Latinoamérica a través de dos acontecimientos: la formación de la universidad (A) y la codificación (B).
Después de la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476 d.C., el Derecho Romano también cayó y quedó en la oscuridad. En Oriente, sin embargo, la tradición romana se aplicó sin interrupción hasta la llegada de Justiniano, quien con sus Novelas y el abandono de la lengua latina por la griega, la ayudó a fundar, indirectamente, el Imperio Bizantino. No obstante, preocupado porque la ley no podría ser aplicada sino por los jueces y abogados que la hubieran aprendido en las Escuelas de Derecho, y consciente de la carencia de juristas en su imperio, Justiniano compiló seis siglos de cultura jurídica romana en el Corpus Iuris, haciendo de éste un "derecho popular" y la base del estudio del Derecho en dichas escuelas, pese a que, seguramente, iba a surgir otro problema adicional, como el de las traducciones falsas del Digesto al griego, que incluían comentarios del Anónimo y que crearon a la larga un nuevo código: los Basílicos y los Escolios a los Basílicos. En Occidente, el Digesto estuvo perdido durante algunos siglos, hasta que a fines del siglo XII fue redescubierto por el boloñés Irnerio. Este suceso marcó para este hemisferio el comienzo de las universidades. En efecto, el Digesto "supuso el don del vigor y grandeza de la jurisprudencia romana, y con su estudio comenzó la evolución de la Escuela de Bolonia, primera universidad del continente. Estos estudios del Digesto se hicieron mediante el empleo del método exegético, propio de los profesores bizantinos, así, el Corpus Iuris se explicaba "título por título y frase por frase". Las aclaraciones, por su parte, se hacían a través de "la glosa" (glosa interlineal o glosa marginal), que con el tiempo, formaron otro cuerpo anexo al Digesto del que podían surgir algunas "contradicciones", que para entonces se resolvían volviendo al texto original,sagrado para los intérpretes. La influencia del estudio del Digesto se extendió por toda Europa a través de las facultades derecho de las universidades, lo cual llevó a la creación, hacia el siglo XV, de una base común de cultura jurídica en Europa que confluyó a finales del siglo XVII con la filosofía racionalista que antecedió la Revolución Francesa y la ideología de la codificación. En américa española se regía por el derecho español y las leyes especiales dadas para las Indias, como las Siete Partidas. Ahora bien, las Siete Partidas son el último paso en la evolución del Derecho Español desde que el Imperio Romano fuera invadido por los bárbaros. En efecto, luego de esta invasión las leyes de Eu-rico, Alarico y demás reyes visigodos, fueron recopiladas en un código conocido como Liber judicium o Forum judicium, traducido al castellano como Fuero de los Jueces o el Fuero Juzgo. La característica de este código fue la de sistematizar principios de la legislación romana. Este Fuero rigió en el campo del derecho privado desde el tiempo de Rescesvindo hasta el tiempo de rey Pelayo, cuando por razón de la reconquista de los territorios ocupados por los moros fue necesaria la concesión a cada villa de hacer sus fueros particulares, hasta que España completó su unidad política. Lograda ésta, bajo el ánimo de hacer una legislación general, se expidió en el siglo X el Fuero Viejo de Castilla, que tuvo que ser corregido por el Rey don Alfonso el Sabio debido a que la antigua concesión de los fueros particulares terminó por darle un gran poder creador de derecho a las costumbres, que terminaron creando un sistema anárquico de aplicación de las leyes. Conocido como el Fuero Real, Fuero de las Leyes o Fuero de los Consejos de Castilla, fue el código utilizado para dotar de armonía la legislación española, pero sin gran éxito, ya que sólo rigió en algunas provincias, en tanto que las otras continuaron con el Fuero Viejo de Castilla. En consecuencia, don Alfonso el Sabio hizo una nueva recopilación de leyes, bajo un plan metódico, a la que dio por nombre Las Siete Partidas. En esta recopilación "quedaron reunidos los principios de Derecho romano, los usos y costumbres de la época en que se expidió, las decisiones de los canonistas y las sentencias de los sabios y filósofos". Posteriormente, en el siglo XVI el Rey Felipe II hizo la Nueva Recopilación en nueve libros, divididos en títulos y éstos en leyes. Años más tarde, en 1805 fue promulgada la Novísima Recopilación de las Leyes de España, que aumentaba y corregía la anterior, pero que no alcanzó a regir en las colonias como consecuencia de las distintas guerras de independencia que se llevaron a cabo. Finalmente, las Leyes de Indias eran las especiales dadas por el Gobierno español para que rigieran en las colonias de ultramar. Recopiladas por Carlos II, se encontraban distribuidas en nueve libros, divididos en títulos y éstos en leyes
El criterio predominante para la elaboración de los Códigos modernos fue la recopilación del derecho vigente, con las modificaciones y correcciones, que por política legislativa, fueran necesarias. La idea de desarrollar un derecho autóctono fue rechazada por carecer de fundamentos lógicos. Para Savigny, por ejemplo, el Derecho, como la religión y la literatura, no son privativos de cada pueblo:
Los orígenes de la codificación se remontan a Francia, luego de la desaparición de la monarquía. Durante esta época surgió la era del estatismo y, en consecuencia, una "nueva" legislación debía tener por objeto la glorificación del estado nacional y obedecer al imperativo de unificación y centralización del territorio. El exagerado racionalismo de la época creó la necesidad de establecer un sistema legal que sustituyera al anterior y que se aplicara por igual a todos los franceses: El Código Napoleón (1); un sistema que respondiera al espíritu del pueblo: el BGB (2), y a la liberación de las Colonias de España: El Código de Bello (3). 1. El Código Napoleón. Luego de que la constitución fuera adoptada por Napoleón, éste creó una comisión de sólo cuatro personas para elaborar el Código Civil38. El representante del derecho de costumbres (droitcoutumier) era Tronchet, presidente de la Corte de Casación, y Bigot de Préameneu; ambos habían sido abogados ante el parlamento de París; los representantes del derecho escrito fueron Portalis, un alto administrador oficial y un brillante orador y escritor, y Maleville, juez de la Corte de Casación. En cuatro meses estos comisionados produjeron el proyecto de Código Civil, promulgado el 21 de marzo de 1804. Este Código derogó el antiguo régimen (l'ancien droit), las costumbres, el derecho romano y las ordenanzas reales en las materias que él trataba, y, posteriormente, rigió en los territorios conquistados por Napoleón. Por supuesto, el Código Civil establecía importantes logros de la revolución como el derecho de todas las personas a tener propiedad privada, la completa abolición de las servidumbres feudales, la completa secularización del matrimonio, la prohibición de las sustituciones fideicomisarias son, en efecto, claros ejemplos de esto. Pero las dificultades de armonizar el derecho de costumbres con el derecho escrito dejaron en claro que muchas de las instituciones que habían sobrevivido desde la destrucción del imperio romano debían ser mantenidas, para lo cual los comisionados tuvieron muy en cuenta el trabajo doctrinal de Pothier. Finalmente, la idea de que este Código Civil reemplazará en su totalidad el sistema anterior y no tuviera ningún contacto con la historia jurídica del territorio en el cual iba a ser aplicado tuvo que ser revaluada, luego de que se constatara que muchas de sus instituciones adoptaban claramente principios legales que habían regido por centurias en el continente europeo, como por ejemplo, el muy célebre artículo 1134 que de acuerdo con la traducción oficial en español dice: "Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe". 2. El BGB. Después de la derrota de Napoleón, las discusiones para mantener o no la vigencia de este código no se hicieron esperar. En Alemania, en particular, una escuela histórica del derecho, liderada por el muy bien conocido romanista Savigny consideraba que el derecho del pueblo alemán era el derecho del pueblo romano43 y no el Código Napoleón. La idea de Savigny, pre ponderó y un grupo de pandectistas bajo la dirección de René Windscheid elaboró un Código Civil en 1896 que entró en vigor el 1 de enero de 1900, denominado el BGB. Las diferencias en la técnica legislativa de estos dos códigos, el francés de una parte y alemán del otro, consisten en que si para el primero debía el código enunciar grandes máximas abstractas a las cuales el comportamiento de la sociedad tuviera que adoptarse y, en consecuencia, debía utilizarse un lenguaje claro y práctico; para el BGB era necesario adoptar conceptos abstractos y muy refinados destinados Artículos de doctrina -en general para los abogados y los profesores, esto es, los grandes conocedores del derecho, y organizados en una parte general seguida de dos partes especiales. Muchos de los países que habían adoptado el Código Napoleón, reemplazaron este código por el alemán de 1900, por ejemplo, Austria y Japón, para mencionar algunos. Otros hicieron nuevos códigos inspirados en este código alemán: el Código Suizo de las obligaciones de 1916 y el Código Civil italiano de 1942, conocido este como el último gran código de Europa. No obstante, en América Latina la influencia que tuvo el Código Napoleón en las nuevas Repúblicas que clamaron su independencia del yugo español fue preponderante. Las principales categorías del sistema de Derecho Continental. La más grande de las categorías del Sistema de Derecho Continental es la división entre derecho público y derecho privado (1); dentro de éstas, además, pueden encontrarse otras, como son la de derecho sustancial y derecho procesal (2), derecho de obligaciones (3) o del consumidor (4).
Una de las características fundamentales del derecho de los países inscritos en el Sistema Continental es la división de sus reglas jurídicas entre Derecho público y derecho privado. La base de esta distinción se encuentra en una sola idea: "las relaciones entre gobernantes y gobernados plantean problemas propios y apelan a una reglamentación diferente a la de las relaciones entre los particulares, toda vez que el interés general y los intereses particulares no pueden ser pesados sobre los platillos de una misma balanza". Por esta razón es que en estos países el derecho se divide en ramas. Así, dentro del derecho público se encuentran el derecho administrativo, el constitucional y el penal; en tanto que en el derecho privado se tiene al derecho civil, comercial, laboral, entre otros. No obstante, hay ramas en las que convergen reglas del derecho público y del derecho privado. Así, una gran influencia del derecho privado en el derecho público puede ser constatada en las reglas de contratación estatal y de responsabilidad del Estado; en tanto que el derecho público ha influido en materia laboral a través del régimen de la seguridad social, en el derecho civil bienes a través del derecho tributario; del derecho de contratos y obligaciones a través del derecho del consumidor, y del derecho comercial mediante el aseguramiento y control de la libre competencia; de hecho, un gran fenómeno que demuestra la convergencia entre estas dos categorías de derechos se encuentra en una tendencia jurisprudencial conocida como la "constitucionalización del derecho privado".
Se entiende por derecho sustancial aquel que confiere derechos a las personas, en tanto que por derecho procesal, al conjunto de reglas que rigen la competencia, los procesos sujetos a la decisión de los jueces. En consecuencia, las únicas reglas que son sujeto de una interpretación jurisprudencial a través del recurso extraordinario de casación, son las reglas sustanciales de derecho, las cuales se encuentran en los Códigos sustantivos, como el civil, el comercial, el laboral y penal. Por su parte, el derecho procesal ha sido definido como "la rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza, el desenvolvimiento y la eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil" y sus reglas se encuentran en los Códigos de procedimiento, como el Código de procedimiento civil o penal.
Este derecho constituye una categoría fundamental en los sistemas de Derecho Continental o Romano-germánico; no siendo así en las familias de la Common law, en el que el concepto mismo de obligación es completamente desconocido, debido a que los diversos procedimientos utilizados para conocer y sancionar las obligaciones les ha impedido abstraer esos hechos para crear una noción de obligación. De hecho, la palabra "obligation" denota, según su origen y objeto, las sanciones resultantes del ejercicio de la acción de assumsit, la de negligence, de conversion, de nuisance y de trespass, etc. en dicho sistema. Por el contrario, la obligación para la familia romanista es un vínculo jurídico entre dos personas, en la que una, llamada deudor, por un hecho suyo o por mandato de la ley, tiene que dar, hacer o no hacer una cosa a favor de otra, denominada acreedor. La más remota definición de obligación se encuentra en el Digesto: " Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. El Derecho de obligaciones constituye el centro del Derecho Civil, razón por la cual ocupa una atención constante de los profesores, abogados y jueces. En él se estudian las circunstancias a las cuales la ley confiere el poder de crear vínculos jurídicos entre las personas, a las cuales se les da por nombre Fuentes de la obligación, así como su régimen, sus efectos y la manera como dichas obligaciones pueden ser transferidas o transmitidas a otro patrimonio, probarse, transformarse o extinguirse. Recientemente, el Derecho de Obligaciones ha sido objeto de grandes reformas en algunos países pertenecientes al Sistema Continental. Alemania, en el año 2002, cambió una buena parte de las disposiciones del B. G.B. en relación con la prescripción, los efectos de las obligaciones, la venta y el contrato de prestación de servicios. En Francia se estudia la posibilidad de actualizar las reglas del Código Napoleón en razón de las posiciones jurisprudenciales, que pujan por la consagración legislativa de instituciones tales como la revisión por imprevisión, la lesión y la buena fe en la etapa precontractual, entre otras. Para estos efectos, dos anteproyectos de reforma del Derecho de las Obligaciones han sido elaborados en estos últimos años. Finalmente, el Derecho Civil de las Obligaciones constituye la columna de la formación jurídica de todo abogado. Sus reglas se encuentran contenidas en el Libro Cuarto del Código Civil, aunque la definición de derecho de crédito es mostrada desde el Libro Segundo, cuando se la opone a la de derecho real (artículos 665 y 666 del Código Civil). 4. Derecho del consumidor. Se trata de una nueva rama del derecho en todos los países de tradición continental. Su origen se encuentra en la iniciativa legal o jurisprudencial de proteger al consumidor, considerado como la parte débil del contrato de venta. En Europa han crecido en gran número las Directivas Europeas, en orden a dotar a los países miembros de la Unión de unas reglas uniformes de protección al consumidor. En Chile y demás países de américa latina han distado leyes de protección al consumidor. John Henry Merryman |
ENSEÑANZA DEL DERECHO EN EL SISTEMA ROMANO GERMÁNICO CANÓNICO. 1 La Ley Romana Medieval se convirtió en la piedra angular de la enseñanza del Derecho en las Universidades junto con el Derecho Canónico, éste último ya de por sí bajo la influencia de la legislación romana. 2 El Corpus Iuris Civilis fue el conjunto de textos que sirvió de base para el aprendizaje del Derecho en las Universidades europeas que se fueron creando a partir del siglo XII 3 El derecho común romano y canónico era el que se enseñaba en las Universidades y el que aprendían los juristas cultos. 4 El estudio del Derecho Romano no ha dejado de constituir con justo título la base de toda educación jurídica verdaderamente digna de este nombre. 5 El Derecho Romano constituye el fondo de las principales legislaciones de Europa. 6 El modo de transmitir el conocimiento jurídico no ha sufrido grandes variantes desde la época del Bajo Imperio Romano hasta ahora. 7 Desde el siglo XVIII se va a considerar cada vez con mayor fuerza, que la ley es la única fuente legítima del Derecho, la única capaz de expresar la voluntad general y por ello se impone por encima de cualquier otra forma de producción jurídica. 8 A partir de la segunda mitad del siglo XVIII los códigos se adoptaron en prácticamente todos los países de Europa. 9 La era de la codificación trajo como consecuencia la desaparición de la unidad jurídica europea, esto debido a que el ius comune se vio reemplazado gradualmente por el nacionalismo legal que tomó la forma de la codificación. 10 Con la codificación, el latín dejó de ser la lengua universal del jurista europeo e iberoamericano, al mantener la redacción de la legislación, ahora en las lenguas nacionales. 11 La enseñanza del Derecho equivalía al estudio de las leyes y de los Códigos. 12 En el ámbito de la enseñanza jurídica tradicionalmente se ha propugnado una dimensión formalista y cerrada del Derecho privilegiando la clase expositiva, también llamada clase magistral. 12 Predomina la enseñanza tradicional y exegética del Derecho. 13 La ley constituye un referente obligado y primordial en la docencia jurídica. Las herramientas principales que se han empleado en la enseñanza tradicional del Derecho son: el libro de texto, la exposición del profesor, los apuntes del alumno y los exámenes escritos. 14 El aprendizaje generalmente es memorístico. 15 Los profesores de Derecho alcanzan su grado máximo cuando publican ellos mismos los textos que emplean en el aula. 16 La enseñanza del Derecho se apoya en la investigación jurídica. La enseñanza se nutre de la investigación, la cual a su vez, es la base de la primera. 17 El profesor-investigador es el verdadero protagonista de la tradición del derecho civil. 18 El Derecho Civil es un derecho de los profesores. 19 Hasta nuestros días, es común el uso de Leyes y Códigos en la enseñanza del Derecho. 20 Las clases teóricas se imparten a auditorios numerosos. 21 La enseñanza del Derecho es verbalista. 22 Se dictan apuntes por el profesor. 23 Algunas ventajas de la clase expositiva son: se motiva a los alumnos cuando se está ante un excelente profesor, se puede cubrir una cantidad considerable de información a través de la exposición en clase, sirve para hacer revisión de temas y consume menos tiempo que la enseñanza activa del Derecho. 24 Se recurre en gran medida al aprendizaje memorístico. 25 Los alumnos recurren poco o excepcionalmente a la consulta y estudio de la Jurisprudencia. 26 Se parte de la Doctrina para el estudio de las instituciones jurídicas. 27 El papel del alumno es recibir pasivamente el caudal de conocimientos provenientes del docente. 28 La enseñanza del Derecho condiciona a los estudiantes a escuchar pasivamente las explicaciones del profesor. 29 En la técnica expositiva que se emplea, de forma preeminente, en la enseñanza del Derecho dentro del Sistema Romano Germánico, los alumnos deben ser hábiles para tomar apuntes. 30 Durante mucho tiempo se descuidó el aspecto argumentativo en la enseñanza del Derecho. 31 Se acostumbran las pasantías o las prácticas profesionales o incluso el mismo Servicio Social para que los estudiantes de Derecho practiquen los conocimientos que han adquirido. 32 En el Sistema Romano Germánico o de Derecho Civil, el Abogado necesita un adiestramiento especial para las distintas clases de trabajo. 33 El protagonista del proceso legal en la tradición del Derecho Civil es el legislador. En efecto, durante cierto tiempo se esperaba que la legislatura produciría cuerpos de leyes completos, coherentes y claros, de modo que la interpretación sería innecesaria. 34 El abandono del dogma de la infalibilidad legislativa ha sido un proceso lento y renuente y lamentablemente se ha visto reflejado en la enseñanza del Derecho. 35 El papel del Juez de Derecho Civil se considera mucho más restringido y modesto que el papel del juez del Common Law. Se tiende a disminuir al Juez y a glorificar al legislador. Los sistemas Romano Germánico y Canónico en actualidad, se pueden clasificar en: 1).-Aquellos países donde el derecho privado no ha habido ningún intento de crear un código civil : Andorra y San Marino. 2).-Aquellos países con un sistemas mixtos no codificados en los que el derecho civil es una fuente académica de autoridad pero el derecho del common law también es influyente: Escocia y los países de derecho romano-holandés: Sudáfrica , Zimbabue , Sri Lanka y Guyana. 3).-Aquellos países con sistemas mixtos codificados en los que el derecho civil es el derecho de fondo pero tiene su derecho público fuertemente influenciado por el derecho del common law: Puerto Rico, Filipinas , Quebec y Luisiana. 4).-Los sistemas jurídicos escandinavos, que presentan un carácter híbrido, ya que su derecho de base es una mezcla de derecho civil y derecho consuetudinario escandinavo, y han sido parcialmente codificados. Asimismo, las leyes de las Islas del Canal ( Jersey , Guernsey , Alderney , Sark ) combinan el derecho consuetudinario normando y el derecho civil francés.
5).-Aquellos países codificados, que exceden un solo código civil, como ejemplo Francia, Alemania, Grecia, Italia, Japón, Chile, México, Rusia, España: es esta última categoría la que normalmente se considera típica de los sistemas de derecho civil. |
Resumen.  El sistema de derecho Romano, Germánico y Canónico o derecho civil (Civil law) en día es la tradición legal más dominante en Europa Occidental, en América Latina y muchas partes de Asia y África. Muchas personas consideran al derecho civil culturalmente superior que el derecho común, sin embargo esto carece de importancia y ha sido abandonado este debate desde hace ya mucho tiempo por juristas de ambas ramas. Fuente del Derecho. Derecho Romano. A lo largo de la historia encontramos que en varias universidades se ha tomado al derecho del Corpus Juris Civilis como modelo para la enseñanza, gente de toda Europa acudían a estudiar derecho en las universidades italianas, para después enseñarlo en las universidades de sus ciudades. Derecho Canónico. Como segundo componente mas antiguo de la tradición de derecho civil es el derecho canónico de la iglesia católica, este tipo de derecho fue elaborado por la misma iglesia para regular los derechos y obligaciones de sus fieles, así existían tribunales civiles para el derecho civil romano y tribunales eclesiásticos para el derecho canónico, este tipo de derecho influyó al jus commune en las áreas de derecho familiar y sucesorio, al derecho penal y el derecho procesal; el jus commune era el derecho que era aplicado en gran parte de Europa ya que en naciones de es despertó interés nacionalista por la identificación y la preservación de las instituciones legales nativas. Derecho mercantil. La tercer sub-tradición es la del derecho mercantil, esta es tan antigua como el comercio este se desarrollo principalmente en Italia cuando tuvieron lugar las Cruzadas del área mediterránea. Principalmente en Amalfi, Génova, Pisa y Venecia. La interpretación y aplicación de este tipo de derecho se realiza en tribunales mercantiles donde los jueces eran comerciantes. Las necesidades del comercio y los intereses de los comerciantes eran las fuentes principales de este . Estas tres sub-tradiciones son las principales fuentes históricas de los conceptos, las instituciones y los procedimientos de la mayor parte del derecho privado y del derecho procesal, y de gran parte del derecho penal de los sistemas de derecho civil modernos; estas sub-tradiciones se materializan en cinco códigos básicos que se encuentran en la jurisdicción de derecho civil: el código civil, el código mercantil, el código de procedimientos civiles, el código penal y el código de procedimientos penales. A).-Derecho público. Revolución Francesa. El derecho público de las naciones de derecho civil de la actualidad es en gran parte producto de una revolución Francesa ocurrida en Occidente en 1776, sin embargo el efecto de la revolución no se limitó solamente al derecho público sino que tuvo influencia en la forma, el método de aplicación y el contenido de los códigos básicos derivados de fuentes romanas y del jus commune. Encuentro necesario el mencionar que una de las “fuerzas” intelectuales, impulsoras de la revolución, fue el derecho natural secular, este se basaba en ideas de la naturaleza del hombre que se encuentran expresadas en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre, básicamente tienen este razonamiento: todos los hombres han sido creados iguales. La aristocracia judicial (De los Parlamentos o tribunales soberanos) era uno de los blancos de la Revolución, en Francia, debido a su incapacidad para distinguir entre la aplicación y la elaboración de la ley, los tribunales se negaban a aplicar leyes nuevas, las interpretaban de una forma distinta o frustraban los esfuerzos de otro por administrarlas así que Montesquieu, entre otros, desarrollaron la teoría de que la única forma de impedir los abusos de esta clase era la separación del poder ejecutivo del legislativo frente al judicial. La revolución fue un gran paso hacia la glorificación del estado secular, también la revolución se integro con fuerzas intelectuales como los derecho naturales, la separación de poderes, el racionalismo, el liberalismo burgués, el nacionalismo, el estatismo y el anti-feudalismo, durante la revolución todas estas ideas adoptaron un carácter de exageración, convirtiendo a las ideas en dogmas y a la revolución en una utópica. Los derechos naturales. La teoría de los derechos naturales generó gran énfasis en los derecho individuales de propiedad y de contrato, también una distinción muy marcada entre el derecho público y el privad. La glorificación del Estado, la del nacionalismo y la de racionalismo se mezclaron creando una teoría de derecho civil acerca de lo que es la ley. Mas adelante, la estructura del gobierno feudal, ineficiente, embrollada, descentralizada se desplomo frente a la necesidad de un sistema gubernamental centralizado mas eficiente: el estado nacional moderno, se les llama “padres de derecho internacional” a quienes emplearon la soberanía como concepto fundamental para el ordenamiento de asuntos internacionales entre las naciones. A lo largo del periodo de colonialismo y la fundación de los imperios, se crearon escuelas de derecho internacional que apoyaban las reclamaciones e intentaba controlar la conducta de las potencial coloniales imperialistas, podemos decir con certeza que todos lo estados occidentales son positivistas; el jus commune asociado con Roma era un derecho que trascendía las diversidades de tribus, comunidades y naciones. El estado tendía a convertirse en una fuente única de derecho así los sistemas legales empezaron a sustituir al jus commune, inclusive su autoridad fue sustituida por el príncipe. El positivismo estatal expresado en el dogma de la soberanía externa e interna produjo un monopolio estatal en materia de elaboración de leyes, la soberanía tenía dos caras: la exterior que excluía todo el derecho de origen externo e interior que excluía todo derecho de origen local o consuetudinario: el positivismo estatal al igual que el dogma de la separación de poderes requerían que el juez recurra solamente a la ley, al derecho de las controversias, no existe ninguna teoría sistemática, jerárquica de la fuentes del derecho. Justiniano y los codificadores franceses intentaron de destruir el derecho anterior por razones análogas, la ideología de la codificación francesa es más moderada que la del período inmediatamente posterior a la Revolución pero refleja la ideología de la Revolución francesa, si la legislatura pudiera elaborar leyes, y los jueces sólo pudieran interpretarlas, esa legislación tendría que ser completa, coherente y clara, el código debía ser claro; si la insistencia en una separación total entre el poder legislativo y el poder judicial exigía que los códigos fuesen completos, coherentes y claros, el espíritu prevaleciente de racionalismo optimista persuadía a sus creyentes de que podría crearse una legislación sistemática que contuviera esas características. La idea de la codificación despertó interés en Alemania, en algunas zonas de Europa y América Latina a principios del siglo XIX; los componentes del sistema legal alemán llegaron a ser considerados como una especie de dato natural ya que se podían estudiar estos y extraer los principios inherentes del orden legal, el Código Civil alemán no contiene nada de revolucionario ya que no intenta abolir el derecho anterior y mucho menos sustituirlo, sino al contrario, los alemanes trataron de encontrar principios fundamentales del derecho alemán mediante el estudio científico de los datos del derecho alemán. Las tendencias conservadoras de la tradición del derecho común contrastan con la ideología de la revolución de donde surgió el derecho civil. Esta ideología es una forma de codificación. En algunas jurisdicciones de derecho civil se permite la designación de abogados practicantes o profesionales a los tribunales superiores, pero la gran mayoría de los puestos judiciales se llenas con jueces, el juez (iundex) de Roma no era un prominente hombre de leyes, no era experto en derecho y su poder era muy limitado, recurría al jurisconsulto en busca de accesoria legal peo con la Revolución y su consagración de dogma de la separación estricta de los poderes se restringió categóricamente la función judicial; el juez se convierte en una especie de empleado experto y su función consiste en encontrar la disposición legislativa correcta. Como resultado es que, aunque hay una semejanza superficial entre la función del juez de derecho civil y el juez de derecho común, existe la disparidad en sus papeles aceptados. Predominio de la ley. La legislatura proveerá una autorización para guiar al juez, también, esta, creó un órgano gubernamental y le otorgo facultades para anular las interpretaciones incorrectas de los tribunales. El problema de interpretación más difícil de resolver de una forma consistente con la supremacía legislativa y la separación de poderes es el de la interpretación evolutiva, los tribunales de derecho común distinguen casos que no quieren seguir y en ocasiones revocan sus propias decisiones. En la tradición ortodoxa del derecho civil, se asigna al juez un papel relativamente menor como mero operario de una maquina diseñada y construida por académicos y legisladores. Pasando al siguiente punto la certeza es uno de los objetivos de todo sistema legal, junto con le ideal, han encontrado que su aplicación mas importante es un reflejo de la desconfianza de los jueces. Esta prohibido que los jueces elaboren el derecho en aras de la certeza. La certeza legal se reconoce como algo deseable en la tradición de derecho común pero con ciertas diferencias; el que la certeza se discute en términos mas funcionales, la certeza se logra en un hecho común otorgando la fuerza de la ley y las decisiones judiciales. La equidad se refiere a la facultad que tiene el juez para mitigar la dureza de la aplicación estricta de un estatuto o para asignar a la propiedad o la responsabilidad de acuerdo con los hechos del caso individual. La equidad es la justicia del caso individual. Una de las contribuciones mas importantes de la equidad a la tradición del derecho común es la facultad del desacato civil, esta es una facultad de un tribunal para castigar en un aso civil a una persona que no respete la orden de un tribunal de realizar o no realizar un acto. El positivismo legislativo. El positivismo legislativo, el dogma de la separación de poderes, la ideología de la codificación, la interpretación de los estatutos, el énfasis en la certeza, la negación de una facultad equitativa inherente en el juez y el rechazo de la doctrina de "starea decis" son las responsables de que se glorifique al legislador y que se minimice al juez. Después del surgimiento del derecho romano en Italia, los responsables del resurgimiento del corpus juris civilis, fueron los académicos, tanto Justiniano como Napoleón convocaron a juristas para que se encargaran de elaborar el proyecto de reformas legales de largo alcance, pero tenían la influencia muy marcada de los académicos sobre sus reformas. Predominio de Doctrina de los Juristas. De una u otra forma se considera al jurisconsulto como el gran hombre del derecho y que tanto legisladores como administradores, abogados (etc.) caen bajo su influencia, el jurisconsulto moldea la tradición del derecho civil y los materiales formales del derecho en un modelo del sistema legal, el juez debe decidir que principios de derecho aplicara y como los aplicara al problema, para llegar a una sentencia lo mas acertada posible. La ciencia jurídica es primordialmente la creación de los jurisconsultos alemanes desde mediados del siglo XIX y evoluciono a partir de la ideas de Savigny, quien sostenía que la codificación no debía seguir el pensamiento racionalista del derecho natural secular que caracterizaba a la codificación francesa; el concepto de la ciencia jurídica se basa en el supuesto de que los materiales del derecho pueden contemplarse como fenómenos que ocurren naturalmente, o como datos a partir de cuyo estudio podrá descubrir el jurisconsulto los principios. La obra de la ciencia jurídica se realiza de acuerdo con los métodos de la lógica formal tradicional, el académico toma al derecho y mediante un proceso inductivo “expansión lógica” razona para llegar a niveles mas altos y mas amplios. La ciencia jurídica trata de ser pura, los jurisconsultos concentran su atención en los fenómenos y los valores puramente legales, como el valor “legal” de la certeza en el derecho, dejando fuera a todos lo demás; podemos resumir las actitudes y supuestos especiales en cientificismo, construcción de sistemas, abstracción, formalismo y purismo, de la obra de los Pandectistas y contituyen lo que aquí llamamos ciencia jurídica acerca del derecho que caracterizaron. B).-Derecho Privado. En el derecho privado, encontramos dos campos principales: el derecho civil y el derecho mercantil, técnicamente el derecho civil abarca el derecho de las personas la familia, la herencia, las obligaciones y la propiedad; por otro lado encontramos que la superestructura de conceptos y principios derivados lo encontramos en tres contextos deferentes pero relacionados en la tradición del derecho civil: el allgemeiner Teil o parte general; el conjunto de nociones básicas sobre las que se constituyen, ciertas teorías generales del derecho complejas y refinadas, por académicos; y el contenido de la introducción al derecho. El derecho objetivo es la regla a la que debe conformar su conducta el ser humano, del lado opuesto encontramos al derecho subjetivo que es la facultad derivada de la norma para el ser humano, así decimos que el termino de derecho subjetivo se usa para indicar interés legal de la persona que tiene beneficio de una relación legal dentro del derecho privado, el poseedor de un derecho subjetivo no esta obligado a compensar a otros por los prejuicios que les puede causar el ejercicio del derecho, exceptuando el caso en el que se abuse de ese mismo. Englobando y sintetizando decimos que el derecho de la parte general es un derecho doctrinal; es un derecho exclusivo de los académicos y si lo encontramos en el derecho promulgado, viviente, de una nación de derecho civil (como Alemania) se debe a que el legislador ha decidido dar una forma estatutaria a la doctrina. La función primordial de la legislación es el complemento de los códigos cuando resulta necesario, y perfeccionar la legislación anterior, incluyendo la de los códigos cuando la investigaciones continuas de los jurisconsultos demuestren que tienen deficiencias; aunque la legislatura trata de proveer una respuesta legislativa clara, sistemática, a todo problema que puede surgir, la practica legislativa dista mucho de alcanzar ese objetivo. Una de las razones por las que no haya aparecido un nuevo modelo haya sido la amenaza implícita que plantea a al continuación de la dominación del proceso legal por parte de los académicos. Derecho procesal. Existen diferencias relevantes entre el derecho procesal civil y el procedimiento penal, y en particular desde el periodo de las revoluciones, el procedimiento penal ha sido un campo independiente para la regulación y el estudio, el procedimiento civil típico en un país de derecho civil es una serie de reuniones aisladas y de comunicaciones escritas entre los asesores y el juez , en las que se ofrecen pruebas, se reciben testimonios, se hacen movimientos y decisiones procesales, etc. La falta de concentración explica la menor importancia del descubrimiento y de los procedimientos preparatorios de juicio, así encontramos que en el derecho civil las preguntas formuladas a un testigo durante un procedimiento civil son formuladas por el juez basándose en las preguntas previamente entregadas por los abogados de las partes. Varios factores explican las grandes diferenciasen la recepción de pruebas entre la tradición del derecho civil y la de derecho común. Una de las diferencias mas importantes es la que se refiere al jurado, así se crean reglas para el recibimiento de esta por mencionar a alguno encontramos el juramento decisorio; otra diferencia fundamental del derecho civil y el derecho común ocurre en los procedimientos de ejecución. Dentro del campo del derecho público gran parte de la crítica del ancien régime y gran parte de las peticiones de reforma tendían a concentrarse en el campo del procedimiento penal, dentro de este tema es común escuchar acerca de dos tradiciones, que es el procedimiento penal en la tradición del derecho civil es “inquisitorial” mientras que la tradición del derecho común es “acusatorial”; el derecho constitucional y el derecho administrativo forman el contenido básico de lo que llamamos derecho público en las jurisdicciones de derecho civil. Sistemas de derecho civil y sistemas mixtos con derecho civil. Se encontrarán dentro de esta categoría aquellos países que, junto con otras fuentes, han sido principalmente influenciados por su herencia jurídica romana y que, dando preeminencia al derecho escrito, han resueltamente adoptado una codificación sistemática de su derecho común. Por otro lado se encontrarán países, generalmente de derecho mixto, que sin haber recurrido a la técnica de la ley codificada, han retenido hasta cierto grado suficientes elementos de construcción jurídica romana, como justificación escrita, que permiten considerarlos como afiliados a la tradición civilista ( tal es por ejemplo el caso de Escocia ). Además, están incluidos en esta categoría países en los cuales a pesar de que la influencia romana no ha sido tan importante, sin embargo su derecho, codificado o no, reposa en una concepción del rol de la ley cercana a ésa de los países de tradición civilista « pura » (tal es el caso, por ejemplo de los países de tradición escandinava los cuales ocupan, dentro del seno de la « familia romano-germánica », una posición original). MONO-SISTEMAS DE DERECHO CIVIL
SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE COMMON LAW.
SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO MUSULMÁN
SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, DE COMMON LAW Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, DE COMMON LAW, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMA MIXTO DE DERECHO CIVIL, DE COMMON LAW, DE DERECHO JUDÍO Y DE DERECHO MUSULMÁN
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La Tradición del Common law. |
Los países que hacen parte de la Common law son Inglaterra, Irlanda, Gales, y las ex colonias y ex dominios del Reino Unido, los Estados Unidos, con excepción del Estado de Luisiana que se inscribe dentro de la tradición continental; Canadá, con excepción de provincia de Quebec, que también forma parte del Sistema continental; Debido a que Inglaterra no fue influenciada por esta recepción tardía de la cultura jurídica romana que se vivió en el continente europeo durante la Edad Media, ya que desde fines del siglo XIII se aplicaba un sistema de derecho creado por los nativos de la isla, cuyos métodos, paradójicamente, se parecían más a los del Derecho romano clásico, y se apartaban completamente de los desarrollados en el continente. La regla de derecho en este Sistema, es aquella que busca solucionar un problema particular, y no formular una regla de conducta abstracta y general para el futuro; está ligada al monarca y al feudalismo. En efecto, el sistema anglo-americano de derecho comenzó en 1066, cuando rey Guillermo el Conquistador ganó contra los anglo-sajones la batalla de Hastings y, a partir de allí, dominó gradualmente el resto del territorio de las Islas Británicas. A este derecho se le dio por nombre "Common law", porque las Cortes Reales debían imponer un derecho común en toda Inglaterra. Las diferencias entre uno y otro sistema son notables en muchas de las instituciones jurídicas, tanto por la manera como han sido construidas, como por la manera como son aplicadas. Una clara ilustración de estas diferencias será tratada más adelante. Sistemas de Common law y sistemas mixtos con Common law De la misma manera que el sistema de derecho civil, el sistema del Common law opera en ambientes culturalmente diversos del mundo. A pesar de las diferencias algunas veces considerables que genera esta diversidad, y que a menudo son amplificadas por las circunstancias políticas, se pueden agrupar dentro de esta categoría aquellos países en los cuales el derecho reposa técnicamente, al menos en lo esencial, sobre los conceptos y los modos de organización jurídica del common law británico, que concede un lugar primordial a la jurisprudencia, y no a la ley como medio ordinario de expresión del derecho común. En consecuencia, se han mantenido en esta categoría a países o entidades políticas más o menos apegados a la tradición británica, en los cuales, a pesar de poseer en abundancia códigos, leyes instrumentos normativos no jurisprudenciales, la jurisprudencia del common law conserva su carácter de derecho fundamental (por ejemplo, el Estado de California en los Estados Unidos de América). MONO-SISTEMAS DE COMMON LAW
SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW Y DE DERECHO MUSULMÁN
SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
SISTEMAS MIXTOS DE COMMON LAW, DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMÁN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO
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Tradición islam law. |
A los sistemas religiosos hacen parte, de otro lado, los países cuyos ciudadanos regulan sus relaciones basados en la religión. En los países cuya fe es musulmana, por ejemplo, la función legislativa está reservada a Mahoma. En efecto, toda vez que fuera a este profeta a quien se reveló la palabra divina (el Corán), él fue el único calificado para interpretar la revelación. Luego de Mahoma, sus acompañantes (ashab) desarrollaron esos comentarios, pero como esta generación desapareció, las dos generaciones siguientes se transmitieron oralmente la tradición del Profeta en una serie de pasajes sucesivos (hadith), celosamente conservados por la memoria de los fieles. El conjunto de estos recitales está representado por la Sunna. Ellos complementan al Corán y lo explican. La Sunna y el Corán forman la Sharia (Saría), esto es, la Vía, la Ley Divina. Los países que pertenecen a este sistema son Arabia Saudita, Kuwait, Tchad, Mauritania, Sudán, Kuwait, Egipto, Afganistán, Iraq, Irán, Pakistán, Emiratos Árabes Unidos, Siria, Libia, Túnez, Marruecos, Indonesia, India, entre otros. De esta manera, en Derecho comparado, los Sistemas de derecho ayudan a desarrollar investigaciones históricas o filosóficas del derecho; mejorar el conocimiento del derecho nacional, y, en materia internacional, los Sistemas son útiles para comprender mejor los pueblos extranjeros y aplicar un régimen adecuado en las relaciones entre Estados, y es una noción indispensable para toda tentativa de unificación del derecho. |
La tradición romano-germánica-canónica en la codificación latinoamericana. |
Fernando Hinestrosa 1...Creo oportuno echar una ojeada al proceso de formación y consolidación institucional vivido por las que hoy son las repúblicas latinoamericanas, que antaño estuvieron regidas por un derecho unitario, para luego dispersarse y adoptar una normatividad individual, hoy más necesitada de armonización, que habrán de procurársela sus raíces comunes romanas o romano-germánicas, presentes en todos sus ordenamientos y que, no sólo les otorgan armonía a éstos, sino que constituyen la sustancia de la identidad nacional de nuestros y, más ampliamente, de la identidad continental. 2. Al efecto, situados a fines del siglo XV, es preciso resaltar la inmensidad territorial del continente americano recién aparecido y la gran variedad de pueblos esparcidos por él, que al tiempo del descubrimiento y asentamiento por parte de españoles y portugueses, tenían diferentes grados de civilización. Así mismo, ha de tenerse en cuenta la antigüedad de los orígenes romanos de los ordenamientos peninsulares: la Hispania, primera provincia romana, con posterioridad sede de los visigodos, el pueblo bárbaro que de manera más intensa fue influido por la cultura latina y, de contera, por el derecho romano. Es imprescindible la anotación de que contemporáneamente con la decadencia de la Pars Occidentalis del Imperio romano, en las provincias, por distintas razones concluyentes, fue apareciendo un derecho vulgar, a tono con la precariedad de las relaciones del tráfico jurídico y la tosquedad de los usuarios. En España, el derecho de los pobladores sometidos al mando visigodo convivió con el de éste, que fue recogido en el Codex Euricianus, primera colección de leyes barbáricas puestas por escrito que data de la segunda mitad del s. vi, y fue seguida por la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico del año 506, compuesta de extractos del Código Teodosiano y de las Novelas posteriores, así como de pasajes de Gaio, Paulo y Papiniano, y destinada a los pobladores romanizados. 3. Esa normatividad general fue sustituida en el s. VII por el Fuero Juzgo, lo que no impidió el esparcimiento de los derechos locales o forales, paulatinamente reunidos en ramas o familias en razón de semejanzas entre sí. El Fuero Real de Alfonso x de 1255 expresa el empeño de la realeza castellana en ascenso por la unificación del derecho, favorecida por la penetración del derecho romano aprendido de los Glosadores y del derecho canónico vertido en el Decreto de Graziano y las Decretales de Gregorio ix, hasta llegar a la Ley de Partidas de Alfonso x el Sabio, promulgada entre 1252 y 1255, y que en el siglo siguiente fue acogida como derecho subsidiario o supletorio de las normas de las comunes o forales. En efecto, ese monumento del derecho medioeval español, fuertemente influido por el derecho justinianeo y por el derecho canónico, fue rechazado por los comunes que afirmaron su autonomía jurídica, por lo cual hubo de ser recogido, para solamente un siglo más tarde, ser retomado por el Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, como normatividad subsidiaria, dentro del orden establecido por éste. Ordenamiento que fue revisado por la Ley de Toro en 1505 e incorporado en la Recopilación de Leyes destos Reynos o Nueva Recopilación de 1567, sustituida, en fin, por la Novísima Recopilación de 1805. Esa variedad de fuentes y la prelación de los 'derechos propios', producto de las autonomías locales, de burgos y feudos, se vio reducida paulatinamente por la concentración del poder en la Corona, que se acentuó con la reunión de los reinos de Castilla y Aragón y la culminación de la Reconquista, si bien en materias civiles el derecho romano en su versión de mos itallicus conservó la primacía hermenéutica, comoquiera que los letrados que desempeñaban las distintas funciones jurídicas se formaban en el estudio de los dos derechos, el romano y el canónico, y tales método y estilo fueron el criterio de interpretación y aplicación de la normatividad. Así puede decirse que en Castilla se recibió el derecho romano por la vía de la universidad, por conducto de los estudiantes formados en Bolonia y luego también en Salamanca, y mediante la intervención de leyes romanizadas. 4. Ese el estado de cosas para cuando España o, más propiamente, Castilla encontró a América y comenzó su colonización. Naturalmente los conquistadores y colonizadores siguieron aplicando el derecho patrio en sus relaciones, relaciones entre 'criollos' y relaciones con mestizos, mientras los pueblos sometidos conservaron sus propios usos; pero poco a poco el derecho de los dominadores se convirtió en único, y la población indígena quedó en un todo sometida a él, no obstante la prevención imperial (piénsese en las disposiciones de Carlos v [Las Leyes Nuevas de 1542], inspiradas en Las Casas), de que se conservaran "las costumbres jurídicas y forma de vivir que antiguamente tenían los indios", como derecho especial, que a la postre quedó circunscrito a las reducciones y corregimientos coloniales y a las comunidades homogéneas, sucesoras de aquéllos, como puede observarse aún hoy en algunas regiones y pueblos de México, Guatemala, Ecuador, Perú y Bolivia, y más genéricamente en algunos rasgos ceremoniales o litúrgicos que acompañan el acontecer de la vida familiar o los contratos entre campesinos de regiones apartadas, que evocan el ritual aborigen. 5. En realidad, el gobierno del llamado Reino de Indias se basó en un sistema de organización centralizado y radial: las colonias no tenían relaciones entre sí, ni con el exterior, sino sólo y directamente con la metrópoli o vértice, donde estaban radicados la Corona, el Real y Supremo Consejo de Indias y la Casa de Contratación de Sevilla, de los que emanaban órdenes, reglas y designaciones para los cargos del gobierno y la administración de justicia. Y, por la misma razón, en un principio hubo unidad y uniformidad política, administrativa y judicial, procurada tenazmente por la Corona: el ordenamiento era uno solo y el mismo, igual que el sistema judicial, y parejos fueron también el sistema de enseñanza y el contenido de ella, como, por lo demás, correspondía a la idea y a la realidad de un imperio. Sin embargo, es necesario recalcar la variedad de fuentes del derecho peninsular, o mejor, del reino de Castilla, rígidamente jerarquizadas, en lo que hace al derecho privado, y por otra parte la realidad heterogénea que acabó imponiendo la expedición de normas específicas, lo que dio lugar al llamado 'derecho indiano': normas de variada denominación, concebidas únicamente para el Reino de las Indias o para un determinado Virreynato o Capitanía General colonia y, por consiguiente, con aplicación geográficamente limitada, provenientes de la metrópoli o inclusive emanadas de las autoridades coloniales facultadas al efecto y de las audiencias virreynales, especialmente de México y de Lima, pero siempre sometidas a la aprobación de la Corona. Normatividad que se resintió de abundancia, formalismo, casuismo y oscuridad, con contenido principalmente referido a cuestiones de derecho público, entre ellas las relativas a mejorar el trato de los indios y atenuar los abusos de los encomenderos. En lo que atañe al derecho privado, el derecho castellano tuvo la mayor vigencia, dado que la legislación especial fue escasa y siguió la pauta de aquél en el orden de fuentes trazado en la Ley primera de Toro, al punto de afirmarse que las Siete Partidas tuvieron mayor difusión y fueron más consultadas en las Indias Occidentales que en la propia España, pues acá no había comunes o feudos que se resistieran a su aplicación. Fue natural, entonces, el trabajo de sucesivas recopilaciones de variado origen de mediados del s. xvi en adelante, entre las que sobresale la denominada Recopilación de Leyes de las Indias de 1680. Además, puede afirmarse que el radio personal de aplicación de aquel conjunto de normas fue reducido, pues en la práctica sólo los españoles nacidos en el Reino de España o en el Reino de las Indias, pero hijos de ambos padres españoles, y luego también los mestizos con filiación matrimonial, eran sujetos plenos de derecho. Sin que se pueda perder de vista que las principales funciones los 'criollos' fueron discriminados adversamente, lo cual habría de estimular decisivamente el movimiento emancipador. 6. De este modo transcurrieron tres siglos hasta la independencia, a principios de los ochocientos, con un territorio política y administrativamente dividido en virreinatos y capitanías generales (dependiendo de la importancia económica de las provincias), donde poco a poco se fueron estableciendo colegios mayores y universidades según el modelo renacentista peninsular, que proveyeron los juristas de los cuales necesitaban las diversas comunidades como jueces, notarios o empleados de la administración pública, y presbíteros, quienes aprendían el derecho romano en los Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutum (la Instituta) de Heineccius, en comentarios y notas de la Recopilación de las Leyes de Indias, por cierto prohibidos en 1776, a la par que derecho canónico y teología, y para comienzos de las repúblicas, en las Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias de J. M. Álvarez. 7. Es bien sabido que luego de la aproximación entre sí de los múltiples derechos personales y territoriales de la Europa medieval, alcanzada sobre la base de la enseñanza en las universidades de un ius commune del todo romanizado, que habían sustituido el texto de la Compilación justinianea por el Comentario de los posglosadores, el surgimiento del iusnaturalismo racionalista, con marcada presencia de la escolástica española tardía, el descubrimiento de la ciencia y su fascinación, y el paso hacia la formación de los Estados, impulsó una sistematización universal del derecho, que habría de conducir a la 'ciencia de la legislación' o, sin más, a lo que vino en llamarse 'codificación' (Bentham), que se transformó para convertirse en expresión conceptual y científica de la estabilización o fijación de derecho, a la vez que con un gran significado político en cuanto medio de afirmación y efectividad de los derechos individuales y las libertades. En una palabra, el iluminismo irrumpió con su ideal optimista de perfeccionamiento del ser individual y de la especie, si que también como manifestación del estado-nación, de la soberanía territorial y de su corolario, el particularismo jurídico, proclive a la heterogeneidad y a la dispersión, que, empero no desvanecen sus raíces romanistas. Así la iuris scientia se proyectó en la fijación y el asentamiento del derecho. 8. Federico II tomó la delantera en cuanto a la iniciativa de redactar un ordenamiento territorial a mediados del s. xviii, que culminó en el Allgemeines Landrecht para el Reino de Prusia. Paralelamente, se registró el trabajo dispuesto por Maximiliano de Baviera para el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756. Esfuerzos a los que seguiría en el contorno germánico el ABGB o Código civil austríaco de 1811. Pero la codificación más esplendorosa y significativa correría por cuenta de Francia, país al cual había pasado el cetro jurídico en el s. xvi con el advenimiento del humanismo y la formación de la escuela de Bourges. El Code civil des français o Code Napolèon, expedido el 21 de marzo de 1804, como culminación de un anhelo precedente, actualizado por la Asamblea constituyente en 1790, puso fin a la frondosidad y dispersión de los regímenes jurídicos que la monarquía absolutista no había podido superar, y ha sido, sin duda, el código de dimensión más universal. 9. El fracaso en España del intento de liberación al abolir Fernando VII la Constitución de Cádiz de 1812 acentuó el contraste entre la concepción ibérica absolutista, mantenedora de discriminaciones y privilegios, y la tendencia iluminista esparcida por toda América, ansiosa de libertad, autonomía e igualdad, remitida a los ejemplos de la constitución de Filadelfia y de la Revolución francesa. Con el advenimiento de la independencia cada una de las colonias se transformó en república soberana, a menudo en conflicto armado con sus vecinas con motivo o con el pretexto de sus límites territoriales, no obstante la afirmación colectiva de raíz, de la regla del uti possidetis, referida a las fronteras de los virreinatos y capitanías al momento de la escisión. Obviamente el empeño de afirmación de la soberanía singular estimuló el anhelo de una codificación propia, a la vez que particular, conforme al principio de suis legibus uti, pero sin haber llegado a constituir un 'nacionalismo jurídico'. En el caso de las colonias españolas es útil recordar que la independencia fue obtenida al precio de una guerra prolongada y sangrienta. Así pues, se produjo una ruptura con la metrópoli y se generó un resentimiento contra los 'chapetones', como eran llamados los españoles peninsulares, que se prolongó por espacio de más de un siglo. Al concluir las guerras de independencia a las nuevas repúblicas, que sentían indispensable la codificación para la afirmación de su propia imagen, se les planteó la disyuntiva de adoptar un modelo europeo, que no podría ser otro que el francés, o alentar una concepción propia y emprender la redacción de sus códigos. En la primera dirección es significativa la propuesta del libertador de Chile O'Higgins, formulada en 1822, de reemplazar la legislación española por los códigos napoleónicos, En el otro sentido se encuentra desde 1821 la iniciativa de integrar comisiones de letrados con el cometido de proyectar códigos nacionales, que retomó la idea esbozada ya en algunas de las constituciones que siguieron al movimiento de independencia de 1810. Sólo que ahora la urgencia vital de los nuevos estados era completar la independencia, organizar la administración y obtener su reconocimiento internacional. Por eso, los más de ellos debieron posponer la elaboración de códigos y disponer que en el entretanto continuarían en vigor las leyes españolas e indianas, con reformas fundamentales correspondientes a los principios y orientaciones liberales de la revolución de Independencia. 10. En lo que hace a lo que pudiera llamarse transcripción o adaptación del ordenamiento francés, se tiene que en 1825 la república de Haití, que a la sazón comprendía toda la isla de Santo Domingo, adoptó en su idioma el Code Civil français. Independizada en 1844, la República Dominicana lo adoptó al año siguiente literalmente en la versión de Restauración de 1816, que sólo en 1874 vino a conocerse en lengua castellana. En 1837 el estado mexicano de Oaxaca expidió su código con la misma raíz. Y en 1830 la Confederación peruano-boliviana hizo otro tanto: el Código de Santa Cruz, del todo afrancesado, de donde surgieron los dos códigos civiles de Perú de 1836, uno para la región norte y otro para la región sur. 11. Cuando comenzó el trabajo de verdadera codificación latinoamericana a mediados del siglo XIX, en general no se pensó, por cierto, en la reproducción del derecho de la metrópoli, ante todo porque los ordenamientos de España no estaban en condiciones de servir como modelo. Se dio un movimiento inverso al de las colonias de Norteamérica, que, como es sabido, después de un intento de diferenciarse de Inglaterra, retornaron al common law como tronco básico. Con todo, en Hispanoamérica la disciplina de algunas figuras de derecho de familia, de derecho sucesorio e incluso del derecho de bienes conservó bien acentuadas las orientaciones ibéricas; y en algunos países no faltaron propuestas de compilar y adaptar el derecho peninsular, mientras que en otros terrenos, especialmente en el derecho de obligaciones y de los contratos, la influencia del Code Napolèon fue evidente y enorme. 12. Inicialmente el código boliviano y el peruano atrajeron la simpatía de otros países que los tuvieron en cuenta para sus proyectos. Tal el caso de Costa Rica, que en 1841 expidió un Código General en cuya 'materia civil' que se observa la reproducción del boliviano, por intermedio del peruano del norte de 1836 y, por lo mismo, con algo del derecho francés, si que también del español. Resaltan por su consistencia intrínseca y su proyección los proyectos de codificación de Perú (desde 1834) y de Chile (a partir de 1841), y se mencionan adicionalmente el Proyecto de Eduardo Acevedo para Uruguay (1852), el de Justo Arosemena para la Nueva Granda-Colombia (1853) y el de Justo Sierra para México (1859). El código civil de Perú de 1852 es singular en cuanto se orientó hacia una concepción más autóctona del derecho, con venia a la progenie romana en cuanto a la exigencia de la tradición para la transmisión del derecho de propiedad, y seguimiento de las reglas españolas sobre todo en cuestiones de familia, lo que no oculta el influjo francés en materia de obligaciones y contratos. Ese código peruano, remitido al proyecto de 1846, pasaría a ser el del estado soberano del Magdalena de 1857, primero en la codificación de la Nueva Granada, que rigió hasta 1866, y posteriormente iría a nutrir el código civil de Guatemala de 1877. 12. La república de Chile, independizada desde 1818, emprendió una espléndida tarea de codificación a partir de los comienzos de la década de los años treinta: constitución política, código orgánico de tribunales, código civil, con la asistencia del eminente venezolano Andrés Bello, gramático eximio y letrado por su propio esfuerzo, quien, a tiempo que partió de la asimilación del derecho castellano por fuerza de su aplicación por espacio de varias generaciones, propuso la introducción de innovaciones a la manera de aquellas que habían tenido buen suceso en Europa, con similitud de propósitos, método y resultados a los que caracterizaron a la codificación napoleónica, y añadiendo a los ingredientes variados que tomó de distintas fuentes, su buen juicio y su experiencia. Luego de varios proyectos (1842, 1847, 1853) y de una revisión final por magistrados de las cortes, antes de concluir el año de 1855, el Congreso de Chile expidió el Código civil, cuya estructura refleja la progenie romana, el sello español en lo que hace a la organización de la familia, los derechos reales y las sucesiones, y la disciplina francesa del derecho de las obligaciones y los contratos, acá con ajuste de numerosas disposiciones, para lo cual, bien se ve, se tuvo en cuenta no sólo a Pothier, ancestro del Code civil, sino también a los exégetas de la primera generación y a la jurisprudencia temprana relativa a aquél. 13. No creo exagerado afirmar que las características del Código de Bello, similares a las del Code civil, explican su difusión y su influencia grandes en los ordenamientos de América Latina, en donde ya se había dado el precedente de adopción de códigos de países hermanos que se habían adelantado en el proceso de codificación. A donde llegó y fue acogido primero el Código de Chile fue la Nueva Granada, hoy Colombia. País con régimen federal entonces, sus varios estados lo fueron incorporando a su legislación, a partir del estado soberano de Santander el 18 de octubre de 1858, que, con importantes modificaciones liberales en el régimen de la familia: matrimonio y filiación, con efectos sobre el régimen de sucesiones, lo expidió en marzo de 1858, con vigencia a partir de 1860. Esa adopción fue seguida por los demás estados y por la Unión, y al establecerse el gobierno centralista, éste código fue declarado el de la República en 1887. Salvador tomó el Código chileno en 1859. Luego vino Ecuador, que promulgó en diciembre de 1860 el Código que habría de regir desde 1861. Venezuela procedió análogamente avanzando el año de 1862, pero, el cambio de gobierno de 1863 implicó su derogatoria y la restauración del derecho castellano e indiano. Nicaragua lo promulgó en 1867, y Honduras en 1880. Y Panamá, siendo estado de la Nueva Granada, lo había acogido en 1860. 14. Al anhelo de una legislación civil moderna no fue ajena España. Así desde 1821 comenzó la elaboración de proyectos de código, que culminaron en la publicación del proyecto de García Goyena en 1852, antecedente del Código civil de 1889, que rigió en Cuba hasta 1987, cuando fue sustituido por la ley 59, que para ponerse a tono con los principios de la Revolución, siguió el modelo del código civil de la DDR. La ordenación del proyecto de García Goyena es la de los tres libros del Code civil francés, pero en su contenido mantiene la tradición castellana, y tuvo buena influencia en las naciones latinoamericanas. Así, en primer término, en México en donde el proyecto de Código de Justo Sierra, que data de 1861, adoptado por distintos estados federales, comenzando por el de Veracruz, con incrustaciones de derecho francés, se convirtió en Código civil del Imperio Mexicano, el de Maximiliano de 1866, y luego, con adiciones tomadas del código de Portugal, en 1870, pasó a ser el Código civil del Distrito Federal. Venezuela en 1867 dejó de lado el Código de Bello y tomó el proyecto García Goyena. Ya en las postrimerías del siglo XIX, en 1898, Honduras derogó el estatuto en vigor, basado en el Código de Chile, para seguir en mucho el Código Civil español. Y en 1916, Panamá, separada de Colombia desde 1903, resolvió sustituir el código que la había regido desde 1861, o sea el Código de Bello con las modificaciones introducidas por el estado de Santander, por uno nuevo, siguiendo el patrón de Honduras, esto es, el Código de España. 15. Las provincias del Río de la Plata tuvieron desde los albores de la independencia el propósito de darse un código civil propio, sólo que la dictadura de Rosas hizo a un lado tal iniciativa, que se vio propuesta hasta 1852, cuando se conformó una comisión encargada de elaborar cuatro códigos, entre ellos el civil, que sólo se enrumbó en 1864 con la designación de Dn. Dalmacio Vélez Sarsfield para lo relativo a éste. Él presentó su proyecto en 1867, que en 1869 se convirtió en ley, vigente desde 1871. Vélez Sarsfield se apartó del modelo francés y tuvo como referencia inmediata la Consolidaçao das leis civis de Texeira de Freitas de 1857 y el proyecto de García Goyena, si que también el derecho castellano, el código de Bello y doctrina de la exégesis francesa. La codificación argentina, relativamente tardía, fue trasladada en 1876 al Paraguay de resultas de la derrota de éste en la guerra de la Triple Alianza. 16. Uruguay, luego de varios intentos inconclusos, expidió su código civil en 1868, estatuto que se nutrió, a más de las fuentes españolas y del Code civil, en el Código de Chile, en el proyecto de Acevedo, en el Esboço de Texeira de Freitas y en el Código argentino. Venezuela, luego de las vicisitudes atrás mencionadas, en 1916 optó por la vía del Code civil français, pero por conducto del código del reino de Italia que había sido expedido en 1865. Y en 1942 modificó su Código civil con base en el Proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927, que fue reajustado en 1942. 17. Brasil, país también iberoamericano por la vertiente portuguesa, se rigió por el derecho de la metrópoli, contenido en las Ordenaçoes Filipinas y las normas posteriores, incorporadas como derecho propio por ley de 1823. Encargado Texeira de Freitas de elaborar un proyecto de integración del ordenamiento civil, en 1857 presentó su trabajo titulado Consolidaçao das leis civis, y para 1863 hizo otro tanto, ya para un Esboço de Código civil, con elementos tomados del derecho romano y del derecho romanizado de la escuela histórica alemana, del derecho francés y del código chileno. No habiendo podido ese proyecto superar los trámites necesarios para la expedición durante el Imperio, la república avanzó en un nuevo proyecto que corrió igual suerte, hasta que la propuesta de Clovis Bevilaqua, esto es, el Projeto de Codigo civil brasileiro, de cuño ciertamente pandectístico, que se remonta a 1900, desembocó en el código de 1916. 18. Una vez consolidada la Revolución, México expidió en 1928 un Código civil para el Distrito y los territorios federales, precedido de una amplia exposición de motivos, que comienza por declarar que "Las revoluciones sociales del presente siglo han provocado una revisión completa de los principios básicos de la organización social, y han echado por tierra dogmas tradicionales consagrados por el respeto secular. [...] Para transformar un Código civil, en que predomina el criterio individualista, en un código privado social, es preciso reformarlo substancialmente, derogando todo cuanto favorece exclusivamente el interés particular con perjuicio de la colectividad, e introduciendo nuevas disposiciones que se armonicen con el concepto de solidaridad". En dicho ordenamiento, que con razón ha sido llamado 'un ensayo de código privado social', quedaron plasmados los principios de la Revolución de 1910, de tan honda repercusión en América Latina, favorecidos por la confluencia de los valores de la Constitución de Weimar y de la República española, determinantes de profundos cambios en la parte dogmática de las constituciones y, de rebote, en el derecho civil, particularmente en lo que hace al derecho de propiedad y al uso de la tierra, ante todo la rural, pero también la urbana, al contrato de prestación de servicios subordinados o, más propiamente, de trabajo, al derecho colectivo y, en general a la introducción de los principios de igualdad y solidaridad como plataforma para el entendimiento y la aplicación del derecho, con énfasis en el de las personas y en el de los contratos. 19. Perú modernizó sus instituciones civiles con el Código de 1936, influido por el ZBG suizo, acompasado con la orientación social imperante en Europa en la primera mitad del s. xx, y el progreso de la economía y del derecho. Para, en 1984, reajustándolo e incorporándole mucho de la normatividad italiana de 1942, promulgar un nuevo Código civil. Durante la década de los años treinta Colombia introdujo reformas profundas al régimen de familia (capacidad y autonomía de la mujer, filiación y derecho sucesoral), al de la propiedad y tenencia de la tierra, y al del trabajo subordinado. Y en 1971, habiendo mantenido la dualidad de regímenes en derecho privado, expidió un nuevo código de comercio, sustitutivo del tomado de Chile un siglo atrás, que en materia de obligaciones y contratos adoptó el libro rv del Código civil italiano de 1942, cuya orientación irrigó el derecho privado. Bolivia, en su Código civil de 1975, siguió también de cerca el modelo italiano de 1942. Argentina ha intentado, sin buen suceso, sustituir el Código de Vélez Sarsfield. Y en el entretanto ha expedido leyes conducentes a la aceptación de principio y figuras de actualidad, entre las que sobresalen la ley 17.711 de 1968 y la 23.364 de 1985. En 1985, Paraguay expidió un nuevo Código civil, que igualmente muestra la huella de la codificación italiana, a partir de la unificación de la disciplina de las obligaciones y de los contratos. En fin, Brasil promulgó en 2002 un Novo Codigo Civil, que mantiene la inclinación por el sistema alemán del BGB e inserta vigorosamente los principios políticos y sociales del presente, consagrados en la nueva Constitución política. 20. Hasta la segunda mitad del s. xx la doctrina francesa era la más conocida y compartida en las universidades y en la jurisprudencia; desde la escuela de la exégesis hasta las más recientes expresiones de las tendencias sociológicas. Con posterioridad al final de la Segunda Guerra Mundial se hizo presente en América Latina un movimiento de atención hacia la doctrina italiana moderna y contemporánea, antes ignorada, favorecido por la presencia del Código de 1942 y la aplicación de los principios de la Constitución republicana de 1948. En algunos países esa atracción se ha visto auspiciada por una abundante inmigración italiana (Argentina, Brasil, Venezuela, Perú), o por la incorporación de aquel código (Colombia, Bolivia), o por la presencia de numerosos estudiantes en las universidades italianas (Brasil, Costa Rica). 21. A partir de la segunda posguerra, el procedimiento de elaboración y la responsabilidad de las normas se ha modificado por diversas razones, en oportunidades por el apremio de resolver problemas acuciantes, en otras por la presencia de regímenes autoritarios, que han llegado a sustituir al Parlamento. La légiferation abundante y presurosa es un fenómeno cada vez más frecuente, como lo es la codification à droit constant, lo que hace recordar el contraste entre la Jurisprudencia y las Constituciones, entre los Digesta y el Codex, y las recopilaciones de aquéllas. La continuidad de la acción de un Estado interventor, con modalidades nuevas de protección de personas y sectores de población vulnerables, condujo al surgimiento de una normatividad amplia de tutela al consumidor, que se manifiesta en una participación activa de las distintas ramas del poder público, regulada primero en sucesivas normas de excepción y, luego, en estatutos llamados códigos de consumo, con principios diferentes de los derecho privado ordinario, a veces contrastantes con ellos, no obstante la permeación creciente de los códigos civiles y comerciales por los nuevos criterios y soluciones. A lo cual se suma el advenimiento de la disciplina de nuevos fenómenos relativos a derechos de más reciente configuración, o bien de nuevas posibilidades científicas: por ejemplo los derechos de propiedad intelectual, los derechos de la personalidad, los trasplantes, la inseminación artificial, la protección del subproveedor, y numerosas figuras recientes de contratos; y todavía más, en materia de derecho comercial, las actividades sometidas al control del Estado: banca, crédito, seguros, bolsa, transporte, sociedades de capitales. Y a tiempo que la llamada 'descodificación' del derecho privado busca recomponerse con recopilaciones de normas múltiples, la fuerza centrífuga de la llamada 'especialización' lleva frecuentemente a la formulación de estatutos independentistas. 22. Son varios los países de América Latina que no se han sustraído a la tendencia estatista a la regulación soberana de las relaciones familiares y, así, han optado por sustraer la materia de la competencia del código civil y llevarla a un código especial, con protestas proteccionistas. Ello a tiempo que la orientación contemporánea al respecto es a reconocerles a la persona y al núcleo familiar las mayores libertad y autonomía, incluso hasta propiciar el surgimiento de nuevas figuras de vida en común y de apoyo económico recíproco entre convivientes, que se han generalizado y que la ley se ha visto precisada a reconocer. 23. En principio, se conserva la tradición de la dualidad de códigos para la disciplina de las figuras reguladas por el derecho privado, con un código especial de comercio. Sin embargo, varios países han avanzado en la dirección de fijar en el código civil los conceptos y principios básicos, de modo de asegurar la centralidad de aquél y de éstos. 24. Partiendo de la unidad normativa, conceptual y metodológica de la Colonia, muy pronto nuestros países alcanzaron una heterogeneidad, algunas veces impulsiva y oscilante, a causa de su adhesión a determinados movimientos doctrinarios que se mostraban más actuales dentro de la tradición del derecho continental, tendencia a la que recientemente se sumó la introducción directa, como injerto, de algunas instituciones de la disciplina anglosajona. Hoy se observa, igual que antaño, un vínculo claro entre universidad, doctrina y ciencia jurídica, sin olvidar la jurisprudencia; y se percibe, también, un renacimiento y un desarrollo del saber jurídico. Se debe resaltar el incremento de la comunicación y las relaciones entre los juristas de los países latinoamericanos y la existencia, o la posibilidad al menos de un ius commune latinoamericano. Con el apoyo de centro académicos y científicos europeos, en orden cronológico, italianos, como la ASSLA, la Universidad de Roma II y el CNR desde hace cerca de cuarenta años, y más recientemente, también franceses, como la Association Henri Capitant pour les amis de la culture juridique française y la Fondation pour le droit continental, nos hemos percatado de la herencia común y, por tanto de la fraternidad de nuestro derecho, y, por ese conducto, del valor intrínseco del derecho de tradición romano-germánica, de su arraigo en la entraña de nuestros pueblos y, lo que es más importante, de sus ventajas para afrontar las exigencias del desarrollo en la actualidad, y de lo que significa preservarlo para la conservar la identidad nacional. 25. Bien puede afirmarse que el objetivo de un ius commune en América Latina no es una quimera, y que tampoco implica una renuncia a la soberanía de los Estados. En Europa ha sido factible concebir y llevar a la práctica ordenamientos comunes (por ejemplo, en materia de compraventa o de arbitramento, o de competencia judicial) e inclusive llegar a cortes europeas con jurisdicción continental. Esto sin olvidar el reciente Tratado de Lisboa. Todo ello a pesar de la diversidad de lenguas y la disparidad de sistemas jurídicos, y una larga historia de contrates y conflictos, producto de nacionalismos y particularismos agudos. En mi sentir, la facilidad aparente del ius commune de hoy deriva de una razón histórica y de una necesidad práctica: todos los sistemas jurídicos, incluso el anglosajón, tienen ancestros romanos y germánicos, y encarnan numerosos principios y, a veces métodos, comunes, ante todo romanistas, perseverantes a lo largo del tiempo. En América Latina se presentan, quizá, más factores comunes, o más precisamente, de uniformidad: prácticamente la lengua es la misma, la historia, la civilización, la religión coinciden; los propios ordenamientos no son tan diferentes como se pudiera pensar a primera vista. Todos, en últimas, se remiten a los conceptos e instituciones romanos, objeto de una transfusión en reglas sistematizadas conforme a un método deductivo. Es menester, sí, un mayor conocimiento recíproco para progresar en el empeño de llegar a una individualidad continental. Se trata, en fin, de identificar los 'principia generalia' presentes en el ius Romanorum commune aún en vigor, como un aliento y una orientación, adaptados a la mentalidad actual, eliminando contrastes inútiles que subsisten incluso en el seno de un mismo país. 26. El respeto de la dignidad de la persona humana está presente en el robustecimiento de los derechos de la personalidad y la previsión de su tutela civil: la salud, la identidad, la privacidad, la imagen, la libertad de conciencia, la conformación de la función social de los derechos reales, la admisión de formaciones sociales o comunidades intermedias entre el individuo y el Estado, la defensa del medio ambiente, la protección del consumidor, la socialización de la responsabilidad extracontractual, la tutela de la confianza y de la buena fe, particularmente en el equilibrio del contrato, la tutela del contratante débil, la prohibición de enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho. También en una concepción eudemonista y más autónoma y libre de la familia y de las relaciones familiares, en contraste con la tradición autoritaria y 'estatista' aún prevaleciente en la normatividad. Igualdad para los diversos hijos, protección personal más acentuada y firme de los incapaces. Una mayor libertad efectiva en la creación del derecho y una relevancia mayor de la costumbre. Una primacía absoluta de los principios tutelares, garantes y funcionales de la Constitución y la presencia real de ésta en la interpretación y aplicación de la ley. Es esta una tendencia marcada en las leyes de reforma de los códigos civiles y en los nuevos códigos que hoy, como en los albores de la independencia, aproxima a las naciones latinoamericanas entre sí. 27. Sin lugar a dudas, es tarea de la Universidad recibir la tradición, examinarla, revisarla, purificarla, y estar atenta a las nuevas corrientes y exigencias, estimular foros de estudio y promover respuestas alternativas adecuadas. Pero ante todo, su tarea es la formación de juristas provistos de criterios de avanzada con los cuales puedan afrontar los problemas de un presente que se transforma con celeridad y profundidad. Los Códigos constituyen la última fase del movimiento de unificación, ciertamente todavía no indispensable u oportuna, porque las desconfianzas políticas son grandes, de modo que la unidad de criterios y de conciencia sería suficiente para comenzar. A cuyo propósito es oportuno recordar la admonición del Sr. Bello:
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| Mapa de países y su utilización de la ley islámica: Sharía a nivel estatal. Los países miembros de la OCI que no tienen la sharía como base de su sistema judicial. Sharía a nivel regional. Sharía como ley familiar. |
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